جستجوی عدالت معاوضی و واقعی، و اراده باطنی در بیع شرط (مطالعه تطبیقی در فقه اسلامی و حقوق معاصر)

عراقی, سیدعزت الله; رستگار جویباری, محی الدین

جستجوی عدالت معاوضی و واقعی، و اراده باطنی در بیع شرط (مطالعه تطبیقی در فقه اسلامی و حقوق معاصر)

نوع مقاله : مقاله علمی - پژوهشی

نویسندگان

سیدعزت الله عراقی ¹

محی الدین رستگار جویباری ²

¹ استاد دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران

² دانش‌آموخته دکتری حقوق خصوصی دانشگاه مفید

چکیده

اصل عدالت رئالیستی و معاوضی و اصالت ارادة باطنی از اصول مبنایی حقوق قراردادهای مدرن و دارای اهمیت فوق‌العاده در اندیشة حقوقی و قضایی معاصر و راهگشا در موارد مشکل می‌باشند. این تحقیق به تطبیق این اصول بر یکی از موارد دشوار و بحثانگیز حقوق قراردادها در کشورمان، یعنی بیع شرط میپردازد. تلاش شده با تحلیل سه دیدگاه مهم در حکم این معامله، بین این دیدگاهها به نفع عدالت واقعی و عینی، سازش برقرار شود. این فرضیه مطرح شده که نظریۀ صحت بر ماهیت طبیعی بیع شرط حمل شود که با اقتضای عدالت ایدهآلیستی و نگاه فورمالیستی قابل انطباق است و نظریۀ بطلان ناظر به صورت انحراف آن از اصل عدالت معاوضی و ارادۀ باطنی مشترک، دانسته شود. امکان احراز قضایی قصد واقعی، به واسطه امارات و اصول، از نظر فقهی تبیین گردیده که مقتضای عدالت رئالیستی و واقعی در موارد دشوار و قابل ترجیح بر مبنای مکتب تحققی در حقوق قراردادها میباشد. هدف این است که، از حکم طبیعت اولیۀ این معامله و اصل آزادی اراده، به عنوان ابزاری برای تحمیل قراردادهای ناعادلانه بر علیه طرف آسیبپذیر قرارداد استفاده نشود.

کلیدواژه‌ها

عدالت معاوضی و واقعی

بیع شرط و معاملۀ با حق استرداد

شرط ذخیرۀ مالکیت

و شرط بازخرید

عنوان مقاله English

Commutative and Realistic Justice and Inner Intention in Revocable Transactions; A Comparative Study in Islamic Jurisprudence and Contemporary Law (English, French and Germanic Law)

نویسندگان English

Seyed Ezzatollah Araqi ¹

Mohyeddin Rastegar Jooybari ²

¹ Professor, Faculty of Law and Political Science, University of Tehran,

² Ph.D. in Private Law, Mofid University

چکیده English

The principles of real and commutative justice and the real and inner intention are the most fundamental bases of contemporary modern law of contract, and are of great importance in the jurisprudence and function as guiding principles in the complicated cases. This study seeks to apply these principles to one of the hard and controversial ceases in Iranian contract law - revocable transactions. Analyzing three important views about the outcome of this transaction, this study tries to compromise between these views in favor of a real and objective justice, assuming that the theory of validity will be applied to the natural state of revocable transactions in such a way that it is consistent with the requirements of both the ideal justice and formal view and that invalidity theory being considered as applicable in cases where there is diversion from the principle of commutative justice and shared inner intention, and the possibility of judicially finding out what the real intent is drawing on the evidence and the principles. It will be explained from jurisprudential point of view that the requirements of realistic justice in complicated and preferred cases will be based on realization school in law of contracts. This will be so in order to avoid using the original nature of such transaction and the principle of freedom of contract as a tool to impose unjust contracts on vulnerable party.

کلیدواژه‌ها English

Commutative Justice

Conditional Sale

Redemption

Reservation of Title

Contract of Repurchase

الف- فارسی
1. ارسطو؛ اخلاق نیکوماخوس، ترجمه صلاحالدین سلجوقی، تهران، نشر عرفان، 1386.
2. امامی، سیدحسن؛ حقوق مدنی، جلد 1، تهران، انتشارات اسلامیه، 1375.
3. امینی، منصور؛ انتقال مالکیت در قراردادهای فروش در نظامهای حقوقی آلمان، فرانسه و ایران، مجله تحقیقات حقوقی، دانشگاه شهید بهشتی، 1382، شماره 37.
4. فلیپ لوی، ژان؛ کاستادلو، آندره؛ تاریخ حقوق تعهدات، ترجمه رسول رضایی، تهران، مجد، 1386.
5. جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛ تئوری موازنه، تهران، گنج دانش، 1381.
6. _______________ ؛ حقوق ثبت، تهران، گنج دانش، 1382.
7. _______________ ؛ دائره المعارف حقوق تعهدات، مدنی و تجارت، تهران، گنج دانش، 1388.
8. حمیدیان، حسن؛ نظارت بر قانونگذاری در ایران و امریکا، تهران، نشر دادگستر، 1389.
9. خامنهای، سید محمد؛ «اصل 4 قانون اساسی»، مجله کانون وکلا، 1369، شماره 4.
10. سوادکوهی، فتحالله، رهن قضایی، تهران، نقش جهان، 1354.
11. شهری، غلامرضا؛ حقوق ثبت اسناد و املاک، تهران، جهاد دانشگاهی، 1379.
12. شهیدی، مهدی، عقود معین 1، تهران، مجد، 1382.
13. صفایی، سید حسین و همکاران؛ بیع بینالمللی، انتشارات دانشگاه تهران، 1384.
14. طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، سؤال و جواب، مرکز نشر علوم اسلامی، 1376.
15. عابدیان، میرحسین، در تکاپوی عدالت، میزان، 1388.
16. مالوری، فیلیپ؛ اندیشههای حقوقی، ترجمه مرتضی کلانتریان، تهران، انتشارات آگاه، 1388.
17. کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد 1 و 5، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1376 و 1387.
18. _____________ ؛ نظریه عمومی تعهدات، تهران، فروزش، 1374.
19. _____________ ؛ مقدمة علم حقوق، تهران، بهمن برنا، 1374.
20. محقق داماد، سید مصطفی؛ نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1388.
21. معصومینیا، غلامعلی، ابزارهای مشتقه، قم، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه، 1387.
22. میر معزّی، سید حسین؛ بیع الخیار از منظر فقه و اقتصاد، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1387.
23. مهرپور، حسین؛ «اصل 4 قانون اساسی و شمول آن»، مجله کانون وکلا، 1368، شماره 146.
24. میرزای قمی، ابوالقاسم؛ رسائل المیرزا القمی، قم، بوستان کتاب، 1385.
25. ابن رشد؛ بدایة المجتهد و نهایة المقتصد، جلد 4،المجمع العالمی للتقریب بینالمذاهب، 1431 ه.ق.
26. ابن قدامه؛ المغنی، قاهره، هجر، 1988 م.
27. أبو الولید الباجی؛ المنتقی، جلد 4، بیروت، دارالکتاب العربی، 1404 ه.ق.
28. البحرانی، یوسف؛ الحدائق الناضره، جلد 19، مؤسسه النشر الإسلامی، قم، 1405 ه.ق.
29. الخراسانی آخند، محمد کاظم؛ حاشیه کتاب المکاسب، قم، نشر وزارت ارشاد اسلامی، طبع اول، 1406 ه.ق.
30. السنهوری، عبدالرزاق احمد؛ الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، جلد ا، بیروت، لبنان، 2000م.
31. اصفهانی، محمد حسین؛ حاشیه کتاب المکاسب، جلد 4، قم، انوار الهدی، 1418 ه.ق.
32. الجزیری، عبدالرحمن؛ الفقه علی المذاهب الاربعه، مصر، بیتا.
33. الامام الخمینی، روح الله؛ کتاب البیع، قم، اسماعیلیان، 1410 ه.ق.
34. ______________________ ؛ تحریر الوسیله، قم، دار العلم، 1409 ه.ق.
35. انصاری، مرتضی؛ المکاسب، جلد 2 و 3 و 5 و 6، قم، مجمع الفکرالاسلامی 1378.
36. ایروانی نجفی، علی؛ حاشیه مکاسب، جلد 2، تهران، انتشارات کیا، 1384 ش.
37. بوذیاب، سلیمان؛ مبادیء القانون المدنی، بیروت، مجد، 1423 ه.ق.
38. تناغو، سمیر عبدالسید؛ عقد البیع، مصر، منشاه المعارف، اسکندریه، 1973 م.
39. حائری، شیخ عبدالکریم؛ تقریرات بحث خیارات، رضا مدنی کاشانی،قم، 1409 ه.ق.
40. حرّ عاملی، محمد حسن؛ وسایل الشیعه، جلد 12، مؤسسه آل البیت، 1412ه.ق.
41. الجزیری، عبدالرحمن؛ الفقه علی المذاهب الاربعه، جلد 2، مصر، بیتا.
42. خوئی، سیدابوالقاسم؛ مستند العروه الوثقی «صلوه»، جلد 2، قم، حوزه علمیه، 1414 ه.ق.
43. دسوقی ابواللیل، ابراهیم؛ البیع بالتقسیط و البیوع الائتمانیة الاخری، کویت، 1984 م.
44. دنینگ، لرد؛آفاق القانون فی المستقبل، هنری ریاض و عبد العزیز صفوت، بیروت، دارالجیل، 1991 م.
45. رشتی، میرزا حبیب الله؛ فقه الامامیه، الخیارات، به قلم: سید محمد کاظم خلخالی، قم، مطبعه داوری، 1407 ه.ق.
46. الزحیلی، وهبه؛ الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق، دارالفکر، 1424 ه.ق.
47. سبزواری، سید عبدالاعلی؛ مهذب الاحکام، نجف،.1402 ه.ق.
48. الشهید الاول، محمد بن مکی العاملی؛ القواعد و الفوائد، جلد 2، قم، مکتبه المفید، 1400 ه.ق.
49. طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم؛ حاشیه کتاب المکاسب، جلد 2، قم، مؤسسه طیبه لاحیاء التراث، 1429 ه.ق.
50. طباطبایی، سید علی؛ ریاض المسائل، جلد 8، قم، مؤسسه النشرالاسلامی، 1419 ه.ق.
51. طوسی، محمدبن الحسن؛ المبسوط، جلد 2 و 3، مرتضویه، 1387 ه.ق.
52. عبدالله علی حسین؛ المقارنات التشریعیه، جلد 3، مصر، دارالسلام، 2006 م.
53. المسکونی، صبیح؛ القانون الرومانی، بغداد، 1971 م.
54. مفید، المقنعه، قم، انتشارات کنگره هزاره شیخ مفید چاپ اول، 1413 ه.ق.
55. الموسوعه الفقهیه الاسلامیه، کویت، وزاره الاوقاف و الشئون الاسلامیه جلد 9، 1987 م.
56. نجفی، محمد حسن؛ جواهر الکلام، جلد 23، تهران، دارالکتب الاسلامیه، 1394 ه.ق.
57. النائینی، محمد حسین؛ منیه الطالب، به قلم موسی النجفی الخوانساری، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1418 ه.ق.
58. نراقی، احمد؛ مستند الشیعه فی احکام الشریعه، جلد 14، مؤسسه آلالبیت، 1418 ه.ق.
  1. Atyah P; 2001, The Sale of Goods, Tenth Edition, longman, Pearson aducation.
  2. Dalloz; 1952, "Reportior do droit commercialet de societies", Tome II, No. 133.
  3. Garner, Blacks; 2004, Law Dictionary, 8ed, Thomson West.
  4. Charles Duguet; 1980, La reserve de propriete, Rapport De Charles Duguet (La Conference genrale des tribunaux de commerces Doctrine), Gaz. Pal.
  5. Cheshire & Burns; 2006, Modern Law of Real Property, 17ed, Oxford.
  6. John Bell & Sophie Boyron & Simon Whittaker; 1998, Principles of French Law, Oxford.
  7. James Gordly; 2001, "Contract Law in the Aristotelian Tradition", In: The Theory of Contract Law, New Essays, Ed by Peter Benson, Cambridge University Press.
  8. P.D.V.Marsh; 1994, Comparative Contract Law, England, Frannce, Germany.
  9. Gower. Reinhard Zimmermann; 1996, The Law of Obligations, Roman Foundations of the CivilianTradition, Oxford.
  10. Steven Hedley; 2004, "Unjust enrichment: thesameold mistake?", in The Law of Obligations: connections and boundaries, Ed by Andrew Robertson, UCL Press.
  11. Michel Trebilcock; 1993, The Limits of Freedom of Contract, Harvard University Press, Cambridge.