نوع مقاله : مقاله پژوهشی
موضوعات
عنوان مقاله English
نویسندگان English
Based on the principle of individualization of punishments, the authorized judge, on behalf of the ruler, pays attention to the characteristics, conditions, and circumstances of the offender in the matter of punishment. This research examines the inclusion of prescribed Islamic crimes in the principle of judicial individualization of punishment and a jurisprudential critique of the exclusion of mitigating aspects in prescribed Islamic crimes in the Islamic Penal Code. The research method is library and analysis of legal articles. The necessity of the discussion is to apply the legal issue of the principle of judicial individualization and the jurisprudential rule of expiation to the ruler's guidance in relation to the critique of Note 2 of Article 115 of the Islamic Penal Code approved in 1392, in order to show the mitigation of prescribed Islamic crimes. And from the findings of the research, it can be concluded that, based on the rule of ta'zir according to the judge's guidance, prescribed religious crimes are subject to the principle of judicial exclusivity. Based on the aforementioned jurisprudential rule and the differences in the amounts of prescribed religious punishment in narrations and their examples among jurists, excluding prescribed ta'zir crimes from mitigating aspects in the Islamic Penal Code approved in 1392 is not in accordance with jurisprudence, and accordingly, there are problems with the legislator.
کلیدواژهها English
یکی از مسائل مهم در امر قضاوت، اصل فردی کردن قضایی مجازات است که منجر به در نظر گرفتن شخصیت و سوابق کیفری در اعمال مجازات میشود. مشروعیت اصل فردی کردن مجازات را خود قانونگذار به قضات داده است که میتوان بخشی از آن را در تعیین مجازات حداقلی و حداکثری جرایم تعزیری در مادۀ 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مشاهده نمود.
اگرچه خاستگاه اصل تفرید مجازات، بهصورت مصطلح، در سال 1810 میلادی در فرانسه بود، ولی اسلام با توجه به قاعدۀ «التعزیر بما یراه الحاکم»، به خصوصیات و شرایط مجرمین برای جزادهی توجه دارد. این قاعدۀ فقهی بیان میکند که تعزیر و مقدار آن، به دست حاکم است و وی میتواند مقدار مجازات تعزیری را تخفیف دهد یا اصلاً مجرم را با در نظر گرفتن شرایط او عفو کند. قاعدۀ مذکور با اصل تفرید قضایی ارتباط مستقیم دارد، چون در هردو، به شخصیت و پیشینۀ مجرم توجه میشود.
براساس قانون مجازات و رأی وحدت رویه و رأی دیوان عالی، جرایم منصوص شرعی از تخفیف مجازات استثنا شدهاند. این پژوهش در جهت نقدی فقهی و عقلی بر مطلب فوق انجام شده است. برایناساس، سؤال اول این است که براساس چه دلایلی، جرایم منصوص شرعی مشمول اصل تفرید قضایی مجازات است؟ اهمیت سؤال فوق در این است که بحث تخفیف جرایم منصوص شرعی در ذیل اصل تفرید قضایی و اختیار قاضی مورد بررسی قرار گیرد تا اهمیت اصل تفرید قضایی در مبانی فقهی مبرهن شود. سؤال بعدی این است که براساس چه مبانی فقهی و عقلی، جرایم منصوص شرعی در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، مشمول تخفیف مجازات میشود؟ لذا پساز پاسخ به سؤال فوق، نقد جدی بر استثنا شدن جرایم منصوص شرعی از تخفیف مجازات در تبصرۀ 2 مادۀ 115 قانون مجازات اسلامی وارد میگردد که این دو سؤال رابطۀ مستقیم با عنوان مقاله دارد. مطلب بعد این است که چه پیشنهاداتی دررابطهبا خلأ قانونی جرایم منصوص شرعی به قانونگذار ارائه میشود؟
ضرورت تحقیق، حساسیتزدایی از تخفیف مجازات جرایم تعزیری منصوص شرعی توسط قضات، براساس اشکالات وارده به تبصرۀ 2 مادۀ 115 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، با تکیه بر قاعدۀ «التعزیر بما یراه الحاکم» و روایات و دلایل عقلی است. نوآوری این پژوهش، در راستای تطبیق مباحث فقهی همچون قاعدۀ مذکور و مبحث حقوقی اصل تفرید قضایی، درخصوص اجازه بر تخفیف و معافیت از مجازات جرایم تعزیری منصوص است.
1. فروتن، رضا، مطالعۀ تطبیقی اصل فردی کردن مجازاتها در فقه جزایی اسلام و حقوق ایران با نگاهی به تحولات قانون مجازات اسلامی؛ در فصلنامۀ فقه جزایی تطبیقی، شمارۀ اول، بهار 1400.
مقالۀ فوق بررسی خوبی درمورد اصل تفرید مجازات در فقه و تطبیق آن با قانون مجازات کرده است، ولی درمورد اختیار قاضی در تخفیف مجازات جرایم منصوص شرعی چیزی نیاورده است که تحقیق حاضر این خلأ را پر میکند.
2.کتاب تبیین فقهی - حقوقی تعزیرات منصوص شرعی، نوشتۀ آقای سعید جریده اصل، نشر مجد، 1395.
کتاب فوق بررسی خوبی درمورد تعزیرات منصوص شرعی در فقه و قانون کرده است، ولی اشارهای به بحث تفرید ننموده است که مطلب این نوشتار میتواند این خلأ را پر کند.
3. بنیاسدی، ابوطالب، تعزیر منصوص شرعی؛ حد یا تعزیر؟ (بازپژوهی فقهی تبصرۀ 2 مادۀ 115 قانون مجازات اسلامی)
مقالۀ فوق بحث خوبی درمورد تعریف تعزیر و حد آورده، ولی اشکال فقهی جدی بر قانونگذار مبنیبر استثنا کردن جرایم منصوص شرعی از تخفیف مجازات وارد نکرده است.
درمورد موضوع تحقیق حاضر، بحث قابلتوجه و دقیقی در مقالات نشده است و نوآوری این بحث، بررسی فقهی شمولیت جرایم منصوص شرعی در اصل تفرید قضایی و اشکال به قانونگذار درمورد عدم رعایت تخفیف و معافیت از مجازات در جرایم منصوص شرعی است.
تعزیر در لغت از ریشۀ عزّر به معنای منع کردن و بازداشتن آمده است و در اصطلاح فقها:
1. صاحب کتاب السرائر مرقوم میدارد: «تعزیر همان تأدیب است که به فرمان خداوند بر مجرم اعمال میشود تا سبب شود او و دیگران از انجام گناه خودداری کنند.»[1]
2. صاحب کتاب النهایه نیز میفرماید: «مجازاتی است که ازسوی حاکم شرع برای گناه مشخص اجرا میگردد و این مجازات از حد کمتر است و درمورد گناهانی است که حد ندارد.»[2]
3. صاحب کتاب شرایع الاسلام مرقوم میدارد: «تمام گناهانی که مجازاتهای معینی دارند، حد نامیده میشود و گناهانی که مجازاتشان تعیین نشدهاند تعزیر میباشد.»[3]
در قانون مجازات اسلامی و فقه، تعریفی مشخص از تعزیرات منصوص شرعی نیامده است، اما براساس نظریۀ مشورتی 1303 مورخ 1392.7.3 درمورد آن آمده است: «تعزیرات منصوص شرعی به تعزیراتی گفته میشود که در شرع مقدس اسلام، برای یک عمل معین، نوع و مقدار کیفر مشخص شده است. بنابراین در مواردی که بهموجب روایات و یا هر دلیل شرعی دیگر، بهطور کلی و مطلق برای عمل تعزیر مقرر گردیده است، ولی نوع و مقدار آن معین نشده است، تعزیر منصوص شرعی محسوب نمیشود.»
جرایم منصوص شرعی بر دو دسته است. در برخی موارد، مقدار مجازات دقیقاً بیان شده است. برای مثال، برای مرد مسلمانی که با داشتن زوجۀ مسلمان، بدون اجازۀ وی، با ذمهای ازدواج کند، یکهشتم حد زنا در روایات مجازات مقرر شده است. اما در مواردی مجازات دقیق بیان نشده است. مثل اینکه برای دو مرد یا دو زن که در زیر یک لحاف، بدون ضرورت قرار میگیرند، بین ده تا صد ضربه شلاق در روایات مشخص شده است.[4] اگر شک کردیم که جرمی منصوص یا غیرمنصوص است، بهخاطر اصل عدم تنصیص و رعایت اصل احتیاط، آن را غیرمنصوص میدانیم تا فرد ازطریق جرم منصوص، از نهادهای ارفاقآمیز محروم نشود.
مقدار جرایم حدی، ازحیث مجازات، در قانون و شرع مشخص است و براساس قانون مجازات مصوب 1392، مجازات جرایم تعزیری منصوص شرعی، ازحیث مشخص بودن مقدار مجازات در قانون، همچون مجازات جرایم حدی است. درحالیکه بحث حاضر نقدی بر مقدار مجازات وارد میکند؛ تنها در برخی جرایم منصوص شرعی، مقدار مجازات براساس روایات مشخص است، همچون 25 ضربه شلاق دررابطهبا نزدیکی با زن روزهدار. اما در اکثر جرایم منصوص شرعی، مقدار مجازات بین حداقل و حداکثر آن متغیر است، مانند از بین بردن بکارت زن باکره که مجازاتش از سی الی هشتاد ضربه شلاق است و مقدارش را قاضی مأذون ازطرف حاکم مشخص میکند.
اصل فردی کردن مجازاتها به معنی تقنین، اعمال و اجرای مناسب با شخصیت، ویژگیهای جسمی، روانی و اجتماعی و سابقۀ کیفری مجرم است. برای مثال، چند نفر مرتکب جرم واحد تعزیری میشوند، اما مجازات هریک از افراد، با توجه به شخصیت، نوع انگیزه و اهداف متهمین با یکدیگر فرق میکند.[5] فرق این اصل با اصل شخصی بودن مجازات در این است که این اصل به خود شخص، بدون در نظر گرفتن اطرافیان و خانوادهاش توجه میکند، ولی اصل فردی کردن مجازات، بعداز اطلاق مجرم بودن، به ویژگیهای مذکور توجه دارد.
3-3. انواع اصل فردی کردن مجازاتها
ضرورت بررسی انواع اصل فردی کردن مجازات این است که مخاطب متوجه باشد بهدنبال بررسی اصل فردی کردن قضایی مجازات هستیم تا تفاوت آنها با هم مشخص شود و در استدلالها بدان رجوع شود.
1-3-3. اصل فردی کردن قانونی مجازات
هرگاه خود قانونگذار، بهخاطر شرایط و اوضاعواحوال خاصی، مجازاتهایی را تشدید یا تخفیف دهد، آن را اصل فردی کردن تقنینی گویند. برای مثال، پیشبینی معاذیر قانونی تخفیفدهنده و معافکننده از این نوع است. مادۀ 38 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به معاذیر تخفیفدهندۀ جزایی اشاره نموده است: «جهات تخفیف عبارتاند از: الف) گذشت شاکی یا مدعی خصوصی؛ ب) همکاری مؤثر متهم در شناسایی شرکا یا معاونان، تحصیل ادله یا کشف اموال و اشیای حاصله از جرم و ... .»
در مادۀ مذکور، قانونگذار به اقدامات مؤثر مجرم در تخفیف مجازات توجه نموده است، برای مثال، اقدامات وی در شناسایی شرکای جرم، همه دلالت بر عواملی بر تخفیف مجازات است.
2-3-3. اصل فردی کردن قضایی مجازات
هر زمان خود قانونگذار به قضات این اختیار را عطا کند که براساس اوضاعواحوال مجرم، مجازات و اقداماتی را اتخاذ نماید، به آن اصل فردی کردن قضایی مجازاتها گویند.
برای مثال، میتوان به مادۀ 37 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 اشاره نمود: «درصورت وجود یک یا چند جهت از جهات تخفیف،[6] دادگاه میتواند مجازات تعزیری را بهنحوی که به حال متهم مناسبتر است، تقلیل یا تبدیل کند.»[7]
نکتۀ حائز اهمیت در مادۀ فوقالذکر، اصطلاح «میتواند» است که بیانگر اصل تفرید قضایی مجازاتها و اختیار قاضی در تخفیف مجازات است. بنابراین قاضی صادرکنندۀ حکم، در حیطۀ مشخصشده توسط قانونگذار در بین اقل و اکثر، میتواند مجازات را تخفیف دهد یا تشدید کند.
3-3-3. اصل فردی کردن اجرایی مجازات
درصورتیکه قانونگذار به مسئولین اجرایی اجازه دهد تا براساس اوضاعواحوال مساعد محکوم، مجازات وی را کاهش دهد یا عفو کند، به آن اصل فردی کردن اجرایی مجازات گویند که مصداق بارز آن، عفو خصوصی است و در اصل 110 قانون اساسی طی11 بند و مادۀ 96 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به آن اشاره شده است. عفو خصوصی با پیشنهاد رئیس قوه قضاییه و موافقت رهبری صورت میگیرد.[8]
نتیجهای که از انواع اصل تفرید مجازاتها گرفته میشود این است که قانونگذار اختیار تخفیف، عفو و تشدید مجازات تعزیری را بهصورت مطلق به قضات واگذار نکرده است، بلکه آن را در چهارچوب قوانین به ایشان واگذار نموده است. پس میتوان مرقوم داشت اصل فردی کردن مجازاتها در قانون مجازات توسط قضات، در چهارچوب قانون، اصلی پذیرفته شده است.
4-3. پیشینۀ اصل فردی کردن مجازات
اهمیت پیشینۀ اصل مذکور در این است که مطلع شویم این بحث کاملاً حقوقی اما قابل تطبیق با مبحث فقهی است. پس در زمانی که مجرم نقش محوری در جریان عدالت کیفری دارد، نظام مجازات نامعین شاخصۀ این تحول در زمینۀ تحول مجازات است. مکتب کلاسیک به شخصیت مجرم کاری ندارد و بیشتر به عمل جرم ارتکابی و مجازات توجه دارد. مکتب تحققی ایرادی مثل عدم رعایت انصاف درخصوص افراد و مشکلات ایشان و غافل ماندن از بیعدالتی در ساختار کلی جامعه وارد نمود که موجب تشکیل اصطلاحات نئوکلاسیک شد و ایشان با این استدلال که آزادی اراده ممکن است فرد را در شرایطی با اوضاعواحوال خاص با ارادۀ ناقص یا مختلشده مرتکب جرمی گرداند، اصلی را به نام اصل فردی کردن کیفر بنا نهادند.[9] بنتام که از بنیانگذاران مکتب سودمند اجتماعی است در نظریۀ کیفری خود مینویسد:
«مقداری آزادی عمل به قضات داده شود و این نه بهمنظور تشدید مجازات بلکه برای کاهش آن در مواردی است که گمان میرود یک فرد نسبتبه فرد دیگر، دارای خطر یا مسئولیت کیفری است.»[10]
بنتام طبقۀ اجتماعی، پیشینۀ ارتکاب جرم، وضع تندرستی، مالی، آموزش، روابط خانوادگی و وضع اجتماعی را در کاهش مجازات مؤثر قلمداد میکند.[11]
اولین قانونی که اصل فردی کردن مجازات در آن آشکار شد، قانون جزای سال 1810 میلادی فرانسه بود که به قاضی اختیار داد تا براساس خصوصیات و شرایط حال مجرم، بین حداقل و حداکثر پیشبینیشده در قانون، مجازاتی برای وی انتخاب کند. اتخاذ حداقل و حداکثر مجازات در مادۀ 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، بهوضوح تأثیرپذیری قانون مجازات ایران از قانون مجازات فرانسه را میرساند.[12]
4. مشمولیت تعزیرات منصوص شرعی در اصل تفرید قضایی
براساس اینکه عنوان بحث نقد فقهی بر جرایم منصوص شرعی براساس اصل فردی کردن مجازات است، اولین سؤال این است که آیا جرایم تعزیری منصوص شرعی، مشمول اصل تفرید قضایی میشود؟
اولاً براساس قاعدۀ فقهی «التعزیر بما یراه الحاکم» که از روایات اتخاذ شده است، تعزیر هم شامل جرایم منصوص شرعی و هم جرایم غیرمنصوص شرعی است و قاعدۀ مذکور رابطۀ مستقیم با اصل تفرید قضایی دارد، زیرا همانطور که در بحث اصل فردی کردن مجازات در پی بررسی اختیار قاضی در تخفیف مجازات میباشد، در قاعدۀ «التعزیر بما یراه الحاکم»، در پی بررسی اختیار مذکور است.
ثانیاً درصورتیکه پذیرفته شود حاکم شرع اختیار تبدیل مجازات منصوص شرعی را دارد، همانطور که آیتالله مکارم شیرازی بدان حکم داده است،[13] میتوان به شمولیت جرایم منصوص شرعی در اصل تفرید قضایی حکم نمود.
ثالثاً مجازات جرایم منصوص شرعی در روایات متفاوت است، مگر درصورتیکه مجازات آن یکسان در روایات تصریح شده باشد. پس قاضی مأذون ازطرف حاکم اختیار حداقل و حداکثر مجازات جرایم منصوص شرعی را دارد. لذا در این صورت میتوان حکم نمود که جرایم منصوص شرعی مشمول اصل تفرید قضایی است.
5. نقد فقهی بر استثنا شدن جرایم منصوص شرعی، از تخفیف مجازات در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، براساس اصل تفرید مجازات
پساز آنکه در قسمت قبل، براساس دلایلی، ذکر شد که جرایم منصوص شرعی مشمول اصل فردی کردن مجازات میشود، در این قسمت، به این سؤال پاسخ داده میشود که براساس چه دلایل عقلی و روایی، جرایم منصوص شرعی مشمول تخفیف مجازات است؟
یکی از ابزارهای اصل تفرید مجازات که قاضی مأذون ازطرف حاکم میتواند مجازات مجرم را تخفیف دهد، توبۀ وی است. قانونگذار در مادۀ 115 ق.م.ا مصوب 1392 جرایم تعزیری را به دو گروه تقسیم کرده و در جرایم تعزیری درجات 6 تا 8، چنانچه مرتکب توبه نماید و ندامت و اصلاح او برای قاضی محرز شود، مجازات ساقط میشود. ولی در جرایم تعزیری 1 تا 5، درصورت احراز توبه، دادگاه میتواند مقررات راجعبه تخفیف مجازات را اعمال نماید.
باوجوداین، در تبصرۀ 2 مادۀ 115 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 آمده است: «اطلاق مقررات این ماده... شامل تعزیرات منصوص شرعی نمیشود.»
در نظریۀ مشورتی 110/97/7 مورخ 28/1/1397 از ادارهکل حقوقی قوه قضاییه، درمورد اعمال توبه در جرایم مستوجب حد و جرایم منصوص شرعی آمده است: «نهاد توبه در جرایم حدی و تعزیرات غیرمنصوص شرعی، تحت شرایطی، منجر به سقوط یا تخفیف مجازات میشود. اما تعزیرات منصوص شرعی، بهدلیل تصریح تبصرۀ 2 مادۀ 115، از تخفیف و سقوط مجازات استثنا شده است.» براساس رأی وحدت رویۀ شمارۀ 770 مورخ 26/4/1397 هیئت عمومی دیوان عالی کشور، مجازات تعزیرات منصوص شرعی را همانند مجازاتهای حدی تغییرپذیر میداند و باوجوداین، مقررات تخفیفی از جرایم منصوص شرعی استثنا شده است. بنابراین براساس نظریۀ مشورتی و رأی وحدت رویه، تعزیرات منصوص شرعی از نهادهای ارفاقآمیز توبه، عفو، تعویق و تعلیق استثنا شده است.[14] این رویکرد قانونگذار به دلایل زیر قابل نقد است:
1-5. دلیل اول: قاعدۀ «التعزیر بما یراه الحاکم» و شمولیت آن در جرایم منصوص شرعی
در این قسمت، به بررسی قاعدۀ «التعزیر بما یراه الحاکم» و شمولیت آن در جرایم منصوص و غیرمنصوص شرعی پرداخته میشود که پساز اثبات آن، منعی برای استثنا شدن جنبههای تخفیف مجازات جرایم منصوص شرعی وجود ندارد.
1-1-5. مراد از تعزیر
قاعدۀ «التعزیر بما یراه الحاکم»، هرچند در روایات با این عبارت نیامده است، اما قاعدهای است که از برخی از آنها اتخاذ شده است. در این موضوع، در صحیحۀ حماد از امام(ع) درمورد میزان تعزیر با تازیانه پرسش شده است. حضرت در جواب میفرماید: «مقدار تعزیر طبق رأی حاکم است که نسبتبه گناه مجرم و قدرت بدنیاش میسنجد.»[15]
صاحب کتاب المبسوط فی فقه الامامیه درمورد تعزیر میگوید: «تعزیر موکول به امام میشود، تعزیر بر او واجب نیست، اگر بخواهد میتواند تعزیر کند و اگر بخواهد ترک میکند.»[16]
صاحب شرایع مینویسد: «هرکس کاری را که در شرع حرام است مرتکب شود، یا کاری را که در شرع انجامش واجب است ترک کند، امام باید وی را بهاندازهای که به مقدار حد نرسد، تعزیر نماید. اندازۀ آن نیز طبق نظر امام است.»[17]
صاحب جواهر نیز چنین تعبیری دارد: «هرکس فعل حرامی انجام دهد یا واجبی را ترک کند، این از گناهان کبیره است و بر امام است که او را تعزیر نماید.»[18]
براساس بررسی قاعدۀ «التعزیر بما یراه الحاکم»و روایت مرتبط فوق، نکات زیر قابل برداشت است:
اولاً قاعدۀ مذکور بهدلیل اینکه ازحیث پذیرش توبۀ مجرم و تخفیف مجازات درصورت صلاحدید قاضی عام است، شامل جرایم منصوص و غیرمنصوص میشود. اگرچه قابل ذکر است روایات دررابطهبا جرایم منصوص، صرفاً مجازات آن را مشخص نموده است، ولی بحث تخفیف مجازات را از آن نفی نمیکند، آنطور که تبصرۀ 2 مادۀ 115 قانون مجازات اسلامی آن را نفی نموده است.[19] ثانیاً حاکم درصورت صلاحدید، میتواند مجازات مجرم را براساس اوضاعواحوال وی تخفیف دهد. ثالثاً نوع تعزیر منحصر در تازیانه نیست و مستند آن قول صحیحۀ حماد است و اگر تعزیر تازیانه باشد، نباید از حد تجاوز کند و مستند آن قول صاحب شرایع است که مطالبش ذکر گردید.
2-1-5. مراد از حاکم
صاحب کتاب مسالک الافهام، درمورد حاکم توضیح میدهد: «مقصود از حاکم، مطلق است که شامل مقام ولایت و نیابت عامه میشود و هرکس که عمل واجبی را ترک کند یا عمل حرامی را مرتکب شود، بهاندازهای که حاکم صلاح بداند، مجازات میشود و مقدار آن در انسان آزاد آن است که به مجازات حدی انسان آزاد نرسد، و در برده نیز مقدارش به حد برده نمیرسد.»[20]
بنابراین براساس کلام فقها، مراد از حاکم، قاضی محکمه نیست؛ بلکه مراد از آن، امام معصوم و کسی است که شایستگی نیابت وی را داشته باشد و در زمان غیبت امام معصوم، نائب عام ایشان مسئولیت اجرای تعزیرات، حدود و تعزیرات حکومتی را دارد و قضات محکمه صرفاً مأذون از حاکم شرع میباشند. برای رعایت اصل احتیاط و دوری از تشتت آرای قضایی، میتوان جرایم تعزیری منصوص و مجازات آن را براساس روایات، در قانون مجازات احصا نمود و صرفاً اختیار تخفیف مجازات تعزیری منصوص و غیرمنصوص را براساس شرایط مرتکبین، به قضات مأذون ازطرف حاکم داد.
3-1-5. بررسی اصل برائت و قاعدۀ «التعزیر بما یراه الحاکم» دررابطهبا جرایم منصوص شرعی
پساز بررسی و تتبع دررابطهبا شمولیت جرایم منصوص شرعی در قاعدۀ مذکور، واضح شد که این قاعده شامل جرایم منصوص و غیرمنصوص میشود و روایات هم منافی آن نیست. لذا درصورت شک در خروج جرایم منصوص شرعی از قاعدۀ مذکور، اصل برائت در آن جاری میشود و مبرهن میگردد که قاعدۀ «التعزیر بما یراه الحاکم» شامل جرایم منصوص و غیرمنصوص میشود.
2-5. دلیل دوم: دیدگاههای مختلف درمورد عفو حاکم در جرایم تعزیری
از منظر آیتالله مکارم شیرازی در کتاب تعزیر و گسترۀ آن، نظرات مختلفی از فقها درمورد عفو در جرایم حدی وجود دارد و دررابطهبا جرایم تعزیری، نظرات مختلف ایشان همراه با تعلیل است؛ بدیننحو که وقتی حاکم حق عفو در حدود دارد، این حق در تعزیرات نیز ثابت است.[21] لذا وقتی دیدگاههای مختلف فقهی، درمورد عفو حاکم در جرایم تعزیری وجود دارد، پس جنبههای تخفیفی مجازات را نمیتوان از جرایم منصوص شرعی نفی نمود.
1-2-5. حق عفو حاکم در جرایم تعزیری حقاللهی
طرفداران این دیدگاه که فقهای معاصر هستند قائلاند حاکم تنها در جرائم تعزیری با جنبۀ حقاللهی،[22] مثل رابطۀ نامشروع مادون زنا حق عفو دارد و در جرایمی که جنبۀ حقالناسی دارد یا هر دو جنبه در آن لحاظ شده است، حق عفوی ندارد.
در این رابطه، به روایتی هم تمسک جستهاند که امام باقر(ع) میفرماید: «هیچکس جز حاکم شرع به بخشش حدودی که جنبۀ حقالله دارد مجاز نیست، ولی در حدودی که جنبۀ حقالناس دارد غیر حاکم نیز حق بخشش دارد.»[23]
این روایت ازحیث دلالت مفید نیست، زیرا مرقوم نمیدارد که حاکم شرع در حقالناس حق عفو ندارد.
2-2-5. حق عفو حاکم در جرایم تعزیری ثابتشده با اقرار
طرفداران این دیدگاه شامل شیخ طوسی، ابنبراج و ابنحمزه، قائلاند حاکم شرع صرفاً در جرایمی حق عفو دارد که جرم با اقرار ثابت شده باشد.[24] البته فقهای مذکور قائل به این مرزبندی در جرایم حدی هستند و این مطالب براساس تعلیل ذکر شده است.
طرفداران این دیدگاه به روایت زیر استناد نمودهاند: «امیرالمؤمنین میفرماید: درصورتیکه بینه اقامه شود، امام حق عفو ندارد؛ ولی اگر شخصی علیه خودش اقرار کند، اختیار عفو در دست امام است و اگر میخواست، میتواند عفو کند.»[25]
3-2-5. حق عفو حاکم در مطلق جرایم تعزیری
براساس این دیدگاه، حاکم بهصورت مطلق، اختیار عفو مجرم را دارد، خواه جرم جنبۀ حقاللهی داشته باشد، خواه جنبۀ حقالناسی و خواه تعزیری منصوص باشد یا غیر آن. البته حاکم در جرایم حقالناسی، زمانی میتواند محکوم را عفو کند که وی ولی مقتول یا مجنیعلیه باشد. شیخ طوسی طرفدار این دیدگاه است و دراینباره مرقوم میدارد: «اختیار تعزیر به نظر امام واگذار شده است تا در هر جایی که لازم بداند، آن را اجرا کند و در هر موردی که مصلحت نداند، آن را ترک نماید.»[26]
نظر مختار این است که حاکم حق عفو کلیۀ جرایم تعزیری منصوص و غیرمنصوص را دارد و عفو جرایم حقالناسی باگذشت صاحب حق، ازحیث رعایت مقررات حکومتی، برای حاکم ثابت میشود.
بنابراین وقتی دیدگاهها درمورد عفو مجرمین جرایم تعزیری متفاوت شد، براساس اصل برائت و تفسیر به نفع متهم، نمیتوان بهصورت مطلق، عفو و سپس تخفیف مجازات را از جرایم منصوص نفی نمود.
3-5. دلیل سوم: اختلاف در مصادیق جرایم تعزیری منصوص شرعی از منظر فقها[27]
برخی از فقها معتقدند که حاکم شرع اختیار تبدیل مجازاتها برای مصلحت مهمتر در جرایم منصوص شرعی را دارد و عقوبت اعلامشده در تعزیرات منصوص شرعی از باب بیان مصداق است.[28] برخی دیگر از فقها قائلاند جرایم منصوص شرعی همچون حدودند و فقها هیچ اختیاری برای تبدیل مجازات ندارند.
درصورتیکه اختیار تشخیص مصادیق جرایم منصوص شرعی به قضات داده شود، قطعاً عدالت رعایت نمیشود، چون ایشان مجبورند براساس اصل 167 قانون اساسی، به نظر فقها مراجعه کنند و آرای فقها در مصادیق جرایم منصوص شرعی متفاوت است. وقتی مصادیق جرایم تعزیری منصوص شرعی با هم مختلف است، پس نمیتوان بهصورت مطلق، تخفیف مجازات را از آن نفی کرد. در ادامه، به بررسی دیدگاههای مختلف درمورد مصادیق جرایم منصوص شرعی پرداخته میشود.[29]
دیدگاه اول؛ برخی از فقها مصادیق آن را دوگانه میدانند. حضرت امام خمینی و محقق حلی طرفداران این دیدگاه هستند.
محقق حلی بودن دو مرد و یا دو زن در زیر یک پوشش واحد و نزدیکی با کنیز بدون اجازۀ همسر مسلمان[30] و امام خمینی بودن دو مرد و یا دو زن زیر یک پوشش واحد و نزدیکی با همسر در روز ماه رمضان[31] را از مصادیق دوگانۀ جرایم تعزیری منصوص شرعی میدانند.
دیدگاه دوم؛ برخی از فقها مصادیق آن را سهگانه میدانند. اکثر فقهای متقدم و متأخر طرفداران این دیدگاه هستند. براساس نظر این افراد، جرایم منصوص شرعی شامل: 1) بودن دو مرد و یا دو زن در زیر یک پوشش واحد؛ 2) نزدیکی با کنیز بدون اجازۀ همسر مسلمان 3) نزدیکی با همسر در روز ماه رمضان است.[32]
دیدگاه سوم؛ برخی از فقها مصادیق آن را چهارگانه میدانند. شیخ طوسی،[33] شهید ثانی،[34] صاحب جواهر[35] و صافی گلپایگانی[36] طرفداران این دیدگاه هستند. براساس نظر این افراد، جرایم منصوص شرعی شامل موارد زیر است:
1) بودن دو مرد و یا دو زن در زیر یک پوشش واحد؛ 2) نزدیکی با کنیز بدون اجازۀ همسر مسلمان؛ 3) نزدیکی با همسر در روز ماه رمضان؛ 4) ازالۀ بکارت با انگشت.
دیدگاه چهارم؛ برخی از فقها مصادیق آن را پانزدهگانه میدانند. این نظر را آیتالله مکارم شیرازی در کتاب تعزیر و گسترۀ آن آورده است:
1. افترا بستن یک برده نسبتبه انسان آزاد؛
2. نسبت دادن عبارت فاجر، کافر، فاسق، توسط مسلمان نسبتبه مسلمان دیگر؛
3. رابطۀ جنسی با حیوانات؛
4. نزدیکی با همسر در هنگام عادت ماهیانه؛
5. آمیزش جنسی با همسر در روز ماه رمضان؛
6. نسبت ناروای فرزند دیوانه به فردی دادن؛
7. خوابیدن دو مرد بدون ضرورت زیر یک پتو؛
8. ازدواج مرد مسلمان بدون اذن همسر با زن اهل کتاب؛
9. تمتعات جنسی بدون آمیزش از اجنبیه؛
10. بودن زن و مرد نامحرم در یک اتاق تنها؛
11. شرب خمر در رمضان؛
12. نسبت دادن ای یهودی به مسلمان؛
13. خطاب کسی دادن به ای مخنث؛
14. افطار بدون عذر در رمضان؛
15. قذف مسلمان توسط اهل کتاب.[37]
4-5. دلیل چهارم: مجازات جرایم تعزیری منصوص شرعی بهصورت مختلف در روایات ذکر شده است، مگر بهصورت استثنا
1-4-5.خوابیدن دو زن یا دو مرد برهنه در زیر یک لحاف
درمورد این موضوع روایات متعددی با مجازات متفاوت در نظر گرفته شده است:
1-1-4-5. روایات مبنیبر نفی حدود مصطلح
معاویهبن عمار گوید: «به اباعبدالله گفتم دو زن در لباس واحد خوابیدهاند (مجازاتش چیست)؟ پس فرمود: زده میشوند. گفتم آیا بهعنوان حد زده میشوند؟ فرمود: خیر. گفتم دو مرد در لباس واحد خوابیدهاند (مجازاتش چیست)؟ فرمود: زده میشوند. گفتم بهعنوان حد زده میشوند؟ فرمود: نه.»[38]
براساس روایت فوق، امام حدی را برای فعل حرام اجتماع دو مرد یا زن در زیر یک لحاف مشخص نکرده است.
2-1-4-5. روایات مبنیبر اصل وجوب تعزیر و نه تعیین مقدار مجازات
امام علی(ع) میفرماید: «دو مرد با هم در یک لباس واحد نمیخوابند و دو زن با هم در یک لباس واحد نمیخوابند. پس هرکس که این فعل را مرتکب شود، بر او ادب است که آن تعزیر است.»[39]
روایت فوق، اصل تعزیر را بیان میکند و به مقدار آن توجهی ندارد.
3-1-4-5. روایات مبنیبر تعیین سی ضربه شلاق
سلیمانبن هلال گفت: «برخی از اصحاب از امام صادق(ع) پرسیدند: اگر دو مردی زیر یک لحاف با هم بخوابند، آیا مجازات میشوند؟ فرمود: آیا محرم هستند؟ گفت: نه. فرمود: آیا ازروی ضرورت این کار را کردند؟ گفت: نه. فرمود: به هرکدام سی ضربه شلاق زده میشوند.[40]
4-1-4-5. روایات مبنیبر صد ضربه شلاق
زید شحام از اباعبدالله نقل میکند: «دو مرد و زنی که در زیر یک لحاف یافت شدهاند؛ فرمود: هرکدام صد ضربه شلاق میخورند.»[41]
همین جرم و حکم مشابه در من لایحضره الفقیه آمده است.[42]
سماعهبن مهران از امام معصوم(ع) نقل میکند که از ایشان دربارۀ دو زن که در زیر یک لحاف دیده میشوند سؤال نمود و حضرت فرمود: «هرکدام از ایندو صد تازیانه میخورند.»[43]
شرایط ثبوت تعزیر در مثال فوق، برهنه بودن، اجنبی بودن و فقدان ضرورت است.[44] شهید ثانی این عمل را تعزیر غیرمنصوص می داند و درمورد آن عبارت «بما لایبلغ الحد» معرفی میکند.[45] صاحب مبانی تکملة المنهاج معتقد است که حکم خوابیدن دو مرد یا دو زن در زیر یک پوشش یکسان است و روایاتی که دلالت بر صد تازیانه میکند، حمل بر تقیه میشود.[46]
پس براساس منظر روایات و فقها، مجازات خوابیدن همجنس در زیر یک پوشش واحد، سی الی نود و نه ضربه شلاق است و دررابطهبا مجازاتش، عبارت «بما یراه الحاکم» کمتر به کار رفته است. لذا میتوان نتیجه گرفت که جرم مذکور تعزیری منصوص است، نه مطلق تعزیر و میتوان در قانون مجازات اسلامی، مجازات آن را از سی الی نود و نه ضربه شلاق ذکر نمود و اختیار حداقل و حداکثر مجازات آن را به قاضی مأذون ازطرف حاکم داد، درصورتیکه قانونگذار در مادۀ 637 قانون تعزیرات، یک تا نود و نه ضربه شلاق را برای همبستری دو جنس مخالف ذکر نموده است.[47]
2-4-5. از بین بردن بکارت زن باکره با انگشت
موضوع جرم از بین بردن بکارت زن باکره، با آلتی غیر از آلت تناسلی است.
1-2-4-5. روایات مبنیبر سی الی هشتاد ضربه شلاق
ابنسنان در روایتی صحیح از امام صادق(ع) و وی از امام علی(ع) روایت میکند که فرمود: «هر فردی که با انگشت، پردۀ بکارت زن باکره ای را زایل کند، بهعنوان عقوبت جنایتی که انجام داده است، سی الی هشتاد تازیانه زده میشود.»[48]
2-2-4-5. روایاتی که مبنیبر مطلق حد است
از امام صادق(ع) درمورد مجازات زنی که بکارت دختری را با دستش پاره میکند سؤال شد. حضرت فرمود: «علیها المهر و تضرب الحد: بر او مهر است و بر او حد زده میشود.»[49]
و در روایتی دیگر درمورد همین موضوع، از امام صادق سؤال شد و ایشان فرمود: «عَلَیْهَا مَهْرُهَا وَ تُجْلَدُ ثَمَانِینَ: بر او مهرالمثل است و هشتاد ضربه شلاق زده میشود.»[50]
صاحب کتاب مبانی تکملة المنهاج دراینباره معتقد است که دلیلی بر انصراف از روایاتی که مجازات آن را هشتاد ضربه تازیانه میداند وجود ندارد.[51]
صاحب جواهر، درمورد مجازات ازالۀ بکارت معتقد است بین روایاتی که برای آن مجازات حدی قائل است و روایاتی که هشتاد تازیانه برایش قائل است تعارض وجود دارد و یا باید هردو را کنار گذاشت و یا آن را محلی برای تعزیر قلمداد کرد.[52]
براساس اختلاف در مجازات ازالۀ بکارت از منظر روایات و فقها، نمیتوان مجازات یکسانی را برای آن اتخاذ کرد و میتوان مجازات منصوص شرعی آن را بین سی الی هشتاد ضربه شلاق در قانون مجازات اسلامی ذکر نمود و اختیار آن را براساس وضع و شرایط مرتکب به قاضی مأذون از حاکم داد، درحالیکه قانونگذار در مادۀ 658 قانون مجازات، صرفاً بحث مهرالمثل را مطرح نموده است.[53]
3-4-5. بوسیدن نوجوان ازروی شهوت
1-3-4-5. روایات مبنیبر صد تازیانه
اسحاقبن عمار میگوید: «از امام صادق(ع) پرسیدم: اگر کسی در حال احرام، پسری را با شهوت ببوسد، حکمش چیست؟ حضرت فرمود: صد تازیانه میخورد.»[54]
آیتالله خویی بین حالتی که فرد در حال احرام است یا نیست، تفاوت قائل است و برخی دیگر چنین تفاوتی را قائل نشدهاند.[55] در عبارت فوق، کلمۀ غلام به معنای پسربچه وارد شده است و سؤال این است که اگر بوسیدن با شهوت، با فرد بالغ صورت بگیرد، حکمش چگونه است. صاحب جواهر مرقوم میدارد چون علت در همه یکی است، لذا فرد تعزیر میشود.[56]
2-3-4-5. روایات مبنیبر عذاب اخروی
پیامبر اکرم میفرماید: «هرکس غلامی را با شهوت ببوسد، در روز قیامت، خداوند لجامی از آتش بر دهانش میزند.»[57]
لذا در بوسیدن نوجوان ازروی شهوت، برخی از روایات قائل به عقوبت اخروی و برخی دیگر قائل به صد ضربه تازیانه هستند و وحدت رأی در آن وجود ندارد. بنابراین میتوان نتیجه گرفت که قانونگذار میتواند بین یک تا صد ضربه شلاق را برای کسی که با شهوت نوجوانی را میبوسد، جرمانگاری کند، درحالیکه در قانون مجازات، ذکری از جرم و مجازات تعزیری آن نشده است و میتوان آن را به قانونگذار پیشنهاد داد.
براساس مطلب مذکور، میتوان چنین استنباط نمود که وقتی مجازات جرایم منصوص براساس روایات متفاوت است، استثنا نمودن جرایم منصوص از جنبههای تخفیفی مجازات، امری غیرموجه است.
درخصوص برخی دیگر از مصادیق تعزیر منصوص شرعی، تعیین عقوبت در روایات بهصورت یکسان وارد شده است و اکثر فقها هم نظر واحدی درمورد مجازات آن دارند و بدان فتوا دادهاند؛ مانند آمیزش در ماه مبارک رمضان در حین روزه یا نزدیکی با زوجۀ حائضه که عقوبت هردوی آن 25 ضربه تازیانه است و در زیر بدان پرداخته میشود.
4-4-5. آمیزش جنسی در ماه رمضان در حین روزه
مفضلبن عمر از امام صادق(ع) درمورد مرد و زنی که هردو روزه بودهاند نقل کرده است: «اگر مرد زن را اکراه کرده باشد، بر مرد دو کفاره است، و اگر زن مطاوعت کرده باشد، بر هردو کفاره است. اگر مرد زن را اکراه کند، پنجاه ضربه شلاق بهعلاوۀ نصف حد بر او زده میشود و اگر زن او را بدون اکراه پیروی کرده باشد، هریک از آنان، 25 ضربه تازیانه زده میشوند.»[58]
دو مبنا برای این روایت ذکر شده است. مبنای اول؛ براساس قاعدۀ «التعزیر لکل عمل الحرام»، مجازات آن را به دست حاکم میداند و ذکر 25 ضربه تازیانه را از باب مصداق میشمارد.[59] مبنای دوم؛ 25 ضربه شلاق را تأیید میکند که این دیدگاه مرحوم لنکرانی،[60] صاحب شرایع الاسلام،[61] صاحب جواهرالکلام،[62] صاحب مستمسک العروه[63] و دیگر فقها است.
غالب فقها درمورد آمیزش جنسی در ماه رمضان در حین روزه، عبارت «بنظر الحاکم» به کار نبردهاند که ظن ما را بر منصوص بودن آن میرساند و میتوان مجازات 25 ضربه شلاق آن را به قانونگذار جهت جرمانگاری پیشنهاد داد.
5-4-5. نزدیکی با زوجۀ حائضه
محمدبن مسلم میگوید: «از امام صادق(ع) درمورد مردی که با همسرش در ایام حیض مقاربت میکند، سؤال پرسیدم که مجازاتش چیست؟ حضرت فرمود: مرد در ابتدای حیض همسرش، یک دینار و در انتهای آن، نصف دینار باید پرداخت کند. بعد پرسیدم که آیا از حد چیزی بر او هست؟ فرمود: بله 25 ضربه شلاق، بهاندازۀ ربع حد زانی به او زده میشود، چون عمل قبیحی مرتکب شده است.»[64]
همین روایت با این مضمون از امام رضا(ع) نقل شده است و با همین تشابه در حکم، علیبن ابراهیم در تفسیرش گفت: «امام صادق(ع) میفرماید: هرکس با فرج همسرش در اولین روز حیض نزدیکی کند، یک دینار و ربع حد زانی، برابر با 25 ضربه تازیانه به او زده میشود و اگر نزدیکی در آخر ایام حیض همسرش باشد، پس به صدقه دادن به نصف دینار و دوازده و نیم ضربه تازیانه زده میشود.»[65]
براساس نظر صاحب کتابهای المهذب ابنبراج[66] و السرائر[67] و جواهرالکلام[68] مجازات چنین معصیتی 25 ضربه شلاق است. ظاهر و عموم روایت دوم، حکایت از آن دارد که چنین مجازاتی قابل تعمیم به موارد مشابه است و دلیلی بر مطلق تعزیر و شک در آن نیست. پس تعزیر منصوص است. لذا در اینگونه موارد، به همان مجازات مقدر 25 ضربه شلاق حکم میشود و میتوان آن را به قانونگذار جهت جرمانگاری پیشنهاد داد.
با جمعبندی مطالب فوق درمورد قاعدۀ «التعزیر بما یراه الحاکم»، و دیدگاهها و مصادیق مختلف فقها درمورد تعزیرات منصوص شرعی، و اختلاف در مجازات آن، و تفسیر به نفع متهم، نمیتوان تخفیف مجازات منصوص شرعی را از مجرمین نفی نمود.
پیشنهادی که میتوان به قانونگذار دربارۀ جرایم منصوص شرعی داد این است که اولاً تعریفی برای جرایم منصوص شرعی در قانون مجازات مشخص نماید، چنانکه تعریف آن در قسمت تعاریف مفاهیم بیان شد. ثانیاً مصادیق آن را براساس روایات احصا نماید. پژوهش حاضر صرفاً به بررسی پنج جرم منصوص شرعی پرداخت. قانون صرفاً به جرمانگاری خوابیدن دو جنس مخالف در زیر یک لحاف و از بین بردن بکارت اکتفا نمود و برای از بین بردن بکارت زن باکره، مجازات تعزیری ذکر نکرد. ثالثاً قانونگذار در جرایم تعزیری منصوصی که مجازاتش در روایات متفاوت است، میتواند بهصورت حداقلی و حداکثری مجازات، در قانون جرمانگاری نماید و در جرایمی که مجازات واحد برای آن در نظر گرفته شده است، همان را در قانون ذکرکند و براساس قاعدۀ «التعزیر بما یراه الحاکم»، در مطلق جرایم منصوص شرعی درصورت توبۀ مجرم و احوال مساعد وی، اختیار تخفیف مجازات را به قضات دهد تا از این طریق، خلأ قانونی مرتفع شود.
اصل فردی کردن مجازات به خصوصیات فردی و شرایط محکومین توجه میکند. این پژوهش به بررسی شمولیت جرایم منصوص شرعی در اصل تفرید قضایی و نقدی فقهی دررابطهبا استثنا شدن جرایم تعزیری منصوص شرعی از جنبههای تخفیفی، در تبصرۀ 2 مادۀ 115 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 پرداخت و نکات زیر قابل جمع بندی است:
در مادۀ 115 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، دررابطهبا اصل تفرید قضایی مجازات در درجات 6 تا 8 جرایم تعزیری، درصورت احراز توبه، قاضی ملزم به سقوط مجازات است و در درجات 1 تا 5 تعزیری، قاضی میتواند مجازات را تخفیف دهد. درحالیکه براساس قاعدۀ «التعزیر بما یراه الحاکم»، این الزام در سقوط مجازات تعزیری وجود ندارد و قاضی مأذون ازطرف حاکم، اختیار تخفیف مجازات تمام درجات تعزیری منصوص و غیرمنصوص، درصورت اصلاح و شرایط مرتکب را دارد.
براساس دلایل زیر، جرایم منصوص شرعی مشمول اصل تفرید قضایی میشود:
1. براساس قاعدۀ فقهی «التعزیر بما یراه الحاکم»، تعزیر هم شامل تعزیرات منصوص و هم غیرمنصوص میشود و قاعدۀ مذکور با اصل تفرید قضایی رابطۀ مستقیم دارد، چون در دو بحث اصل فردی کردن مجازات و قاعدۀ «التعزیر بما یراه الحاکم»، بهدنبال اختیار قاضی مأذون ازطرف حاکم، در تخفیف مجازات است.
2. درصورتیکه قبول کنیم حاکم شرع اختیار تبدیل مجازات منصوص شرعی را دارد، میتوان به شمولیت جرایم منصوص شرعی در اصل تفرید قضایی حکم نمود.
3. مجازات جرایم منصوص شرعی در روایات متفاوت است، مگر درصورتیکه مجازات آن یکسان در روایات تصریح شده باشد. پس قاضی مأذون ازطرف حاکم اختیار حداقل و حداکثر مجازات جرایم منصوص شرعی را دارد. در این صورت میتوان حکم نمود که جرایم منصوص شرعی مشمول اصل تفرید قضایی است.
جرایم منصوص شرعی مشمول جنبههای ارفاقآمیز همچون عفو و تخفیف مجازات به دلایل زیر هستند:
1. براساس قاعدۀ «التعزیر بما یراه الحاکم»، تعزیر شامل جرایم منصوص شرعی و غیرمنصوص شرعی میشود که روایت صحیحۀ حماد، قول صاحب شرایع و صاحب جواهر آن را تأیید میکند. در این صورت، برای دوری از تشتت آرای فقهی، میتوان نام و مقدار مجازات را بر اساس روایات در قانون مشخص نمود و اختیار تخفیف مجازات را از حداقل به حداکثر، درصورت اختلاف حکم در روایات، به قاضی مأذون از طرف حاکم سپرد و درصورتیکه روایات حکم واحدی در مورد جرایم منصوص دادند همان را در قانون ذکر نمود.
2. درمورد عفو حاکم در جرایم تعزیری دیدگاه های مختلفی وجود دارد که میتوان براساس نظر مختار مرقوم داشت حاکم درصورت صلاحدید، اختیار کلیۀ جرایم منصوص و غیرمنصوص را دارد و وقتی دیدگاه مختلف شد، میتوان مرقوم داشت براساس اصل برائت و تفسیر به نفع متهم، نمیشود بهصورت مطلق، عفو و سپس تخفیف مجازات را از جرایم منصوص نفی نمود.
3. مصادیق مختلفی برای جرایم منصوص شرعی ذکر شده است. برخی جرایم منصوص شرعی را دوگانه، سهگانه، چهارگانه و برخی پانزدهگانه میدانند که برایناساس، با اختلاف دیدگاهها درمورد مصادیق، براساس اصل برائت و تفسیر به نفع متهم، نمیتوان تخفیف مجازات را مطلقاً از جرایم منصوص نفی نمود.
4. مجازات مختلفی برای جرایم منصوص شرعی ذکر شده است.
5. و در آخر، درصورت شک دررابطهبا خروج جرایم منصوص شرعی از جنبههای تخفیفی مجازات، میتوان اصل برائت را جاری نمود.
برای جلوگیری از تشتت آرای قضایی، میتوان تعریف جرایم منصوص شرعی، مصادیق و مجازات آن را بهصورت حداقلی و حداکثری، درصورت اختلاف در مقدار آن در روایات ذکر نمود و یا اگر در روایات، مجازاتش ثابت بود همان را قید کرد:
1. براساس نظریۀ مشورتی 1303 مورخ 1392،.7.3 درمورد تعزیرات منصوص شرعی آمده است: «تعزیرات منصوص شرعی، به تعزیراتی گفته میشود که در شرع مقدس اسلام، برای یک عمل معین، نوع و مقدار کیفر مشخص شده است.»
2. مجازات جرم خوابیدن همجنس زیر لحاف، از سی الی نود و نه ضربه شلاق است.
3. مجازات جرم از بین بردن بکارت زن باکره سی الی هشتاد ضربه شلاق است.
4. بوسیدن نوجوان ازروی شهوت از یک تا نود و نه ضربه شلاق است.
5. مجازات نزدیکی با زن حائضه و صائمه، بیست و پنج ضربه شلاق است.
[1]. محمدبن احمد ابن ادریس، السرائر، العدد 3 (قم: انتشارات جماعة المدرسین فی الحوزة العلمیة بقم، 1410ه.ق)، 535.
[2]. محمدبن حسن طوسی، النهایه، العدد 2 (بیروت: انتشارات دارالکتب العربیه، 1390)، 288.
[3]. جعفربن حسن محقق حلی، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، الطباعة 2، العدد 4 (قم: انتشارات مؤسسه اسماعیلیان، 1408ه.ق)، 147.
[4]. ابوجعفر محمدبن یعقوب کلینی، کافی، العدد 7 (تهران: انتشارات دارالکتب الاسلامیه، 1363)، 202.
[5]. پرویز صانعی، حقوق جزای عمومی، جلد 2 (تهران: گنج دانش، تهران، 1376)، 137.
[6]. قانون مجازات اسلامی 1392، مادۀ 38:«جهات تخفیف عبارتاند از: الف- گذشت شاکی یا مدعی خصوصی؛ ب- همکاری مؤثر متهم در شناسایی شرکا یا معاونان، تحصیل ادله یا کشف اموال و اشیای حاصله از جرم یا بهکاررفته برای ارتکاب آن؛ پ- اوضاعواحوال خاص مؤثر در ارتکاب جرم، از قبیل رفتار یا گفتار تحریکآمیز بزهدیده یا وجود انگیزۀ شرافتمندانه در ارتکاب جرم؛ ت- اعلام متهم قبلاز تعقیب یا اقرار مؤثر وی درحین تحقیق و رسیدگی؛ ث- ندامت، حسن سابقه و یا وضع خاص متهم از قبیل کهولت یا بیماری و ... .»
[7]. قانون مجازات اسلامی، مادۀ 37:«...الف- تقلیل مجازات حبس به میزان یک تا سه درجه در مجازاتهای درجه چهار و بالاتر؛ ب- تقلیل مجازات حبس درجه پنج و درجه شش به میزان یک تا دو درجه یا تبدیل این مجازات و مجازات حبس درجه هفت، حسب مورد به جزای نقدی متناسب با همان درجه؛ پ- تبدیل مصادرۀ کل اموال به جزای نقدی درجه یک تا چهار؛ ت- تقلیل انفصال دائم به انفصال موقت به میزان پنج تا پانزده سال؛ ث- (الحاقی 23-02-1399)- تقلیل سایر مجازاتهای تعزیری به میزان یک یا دو درجه یا تبدیل آن به مجازات دیگر از همان درجه یا یک درجه پایینتر... .»
[8]. قانون مجازات اسلامی، مادۀ 96:«عفو یا تخفیف مجازات محکومان، در حدود موازین اسلامی، پساز پیشنهاد رئیس قوه قضاییه، با مقام رهبری است.»
[9]. ژان پرادل، تاریخ اندیشههای کیفری، ترجمۀ علی حسین نجفی ابرند آبادی (تهران: سمت، 1381)، 72.
[10]. پرادل، تاریخ اندیشههای کیفری، 68.
[11]. پرادل، تاریخ اندیشههای کیفری، 64.
[12]. صانعی، حقوق جزای عمومی، 2: 138.
[13]. ناصر مکارم شیرازی، استفتائات جدید، چاپ هفتم، جلد 2 (قم: مدرسه الامام علیبن ابیطالب(ع)، 1390)، پیرامون جرایم منصوص شرعی.
سؤال: مقصود از عنوان تعزیر منصوص شرعی چیست؟ آیا حاکم شرع اختیار عفو مجرم یا تبدیل یا تعلیق مجازات را دارد؟ پاسخ معظمله: مراد از تعزیر منصوص تعزیراتی است که نوع و مقدار آن در شرع مقدس برای عمل حرام مشخص شده است و حاکم شرع اگر مصلحت مهمی را تشخیص دهد، میتواند آن را تبدیل کند.
[14]. قانون مجازات اسلامی، مادۀ 115:«...تبصرۀ 1- مقررات راجعبه توبه، دربارۀ کسانی که مقررات تکرار جرائم تعزیری درمورد آنها اعمال میشود، جاری نمیگردد. تبصرۀ 2- اطلاق مقررات این ماده و همچنین بند (ب) مادۀ (7) و بندهای (الف) و (ب) مادۀ (8) و مواد (27)، (39)، (40)، (45)، (46)، (93)، (94) و (105) این قانون شامل تعزیرات منصوص شرعی نمیشود.»
[15]. محمدبن حسن حر عاملی، وسایل الشیعه، العدد 28 (قم: انتشارات موسسه آل البیت علیهم السلام، 1409 ه. ق)، 472: «علی قدر ما یراه الوالی من ذنب الرجل و قوة بدنه.»
[16]. محمدبن حسن طوسی، المبسوط، العدد 8 (تهران: انتشارات المکتبة المرتضویه، 1387ه.ق)، 7.
[17]. محقق حلی، شرایع الاسلام، 1: 171.
[18]. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، العدد 41 (بیروت: دارالاحیاء التراث العربی، 1410ه.ق)، 448. «کل من فعل محرماً أو ترک واجباً و کان من الکبائر فللإمام تعزیره.»
[19]. قانون مجازات اسلامی، ماده 115، تبصرۀ ۲: «اطلاق مقررات این ماده و همچنین بند (ب) مادۀ (۷) و بندهای (الف) و (ب) مادۀ (۸) و مواد (۲۸)، (۳۹)، (۴۰)، (۴۵)، (۴۶)، (۹۲)، (۹۳) و (۱۰۵) این قانون شامل تعزیرات منصوص شرعی نمیشود.»
[20]. حر عاملی، وسایل الشیعه، 14: 457.
[21]. ناصر مکارم شیرازی، تعزیر و گسترۀ آن، چاپ اول (قم: مدرسه امام علیبن ابیطالب، 1383)، 123.
[22]. عباس شیری، سقوط مجازات در حقوق کیفری اسلام و ایران (تهران: مرکز انتشارات جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، 1372)، ۱۱۴. ازنظر کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی، «هر جرمی که موجب تضرر شخص یا اشخاص خاص بشود، حقالناس و هر جرمی که باعث اخلال و اختلال گردد و موجب لطمه بر مصالح اجتماعی و حقوق عمومی باشد، حقالله محسوب میشود.»
[23]. حر عاملی، وسایل الشیعه، 28: 40؛ حسین بروجردی، جامع احادیث شیعه، ترجمۀ احمد اسماعیلتبار، چاپ اول (تهران: فرهنگ سبز، 1387)، 575. «لاَ یعْفَى عَنِ اَلْحُدُودِ اَلَّتِی لِلَّهِ دُونَ اَلْإِمَامِ فَأَمَّا مَا کَانَ مِنْ حَقِّ اَلنَّاسِ فِی حَدٍّ فَلاَ بَأْسَ بِأَنْ یعْفَى عَنْهُ دُونَ اَلْإِمَامِ.»
[24]. علامه حلی (حسن بن یوسف بن مطهر اسدی)، مختلف الشیعه، العدد 9 (قم: دفتر نشر اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، 1413ه.ق)، 205.
[25]. حر عاملی، وسایل الشیعه، 28: 41. «إذا قامت البینه فلیس للإمام أن یعفو و إذا أقرَّ الرجل علی نفسه فذلک إلی الإمام إن شاء عفا... .»
[26]. طوسی، المبسوط، 8: 69.
[27]. محسن برهانی و مریم نادریفر، «تعزیرات منصوص شرعی؛ مفهوم فقهی و مصادیق قانونی»، پژوهش حقوق کیفری 3، شمارۀ 10 (بهار 1394): 94-112.
[28]. مکارم شیرازی، استفتائات جدید، 2: پیرامون جرایم منصوص شرعی. سؤال: مقصود از عنوان تعزیر منصوص شرعی چیست؟ آیا حاکم شرع اختیار عفو مجرم یا تبدیل یا تعلیق مجازات را دارد؟ پاسخ معظمله: مراد از تعزیر منصوص، تعزیراتی است که نوع و مقدار آن در شرع مقدس برای عمل حرام مشخص شده است و حاکم شرع اگر مصلحت مهمی را تشخیص دهد، میتواند آن را تبدیل کند.
[29]. فهیم مصطفیزاده، قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در پرتو نظرات شورای نگهبان (تهران: انتشارات پژوهشکده شورای نگهبان، 1392)، 37.
[30]. محقق حلی، شرایع الاسلام، 1: 218.
[31]. روحالله موسوی خمینی، تحریر الوسیله، ترجمۀ سید محمدباقر همدانی، چاپ چهارم، جلد 2 (قم: انتشارات دارالعلم، 1386)، 471.
[32]. سید ابوالقاسم خویی، مبانی تکملة المنهاج، ترجمۀ علیرضا سعید، جلد 1 (تهران: خرسندی، 1391)، 298.
[33]. طوسی، المبسوط، 8: 7.
[34]. جعفربن حسن حلی و زیدالدینبن علی شهید ثانی، مسالک الافهام (قم: انتشارات مؤسسه المعارف الاسلامیه، 1413ه.ق)، 326.
[35]. محمد حسن نجفی،جواهرالکلام، حدود و تعزیرات. ترجمۀ اکبر نایبزاده، جلد 41 (تهران: خرسندی، 1390)، 391.
[36]. لطفالله صافی گلپایگانی، التعزیر و انواعه و ملحقاته (قم: انتشارات جامعه مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، 1363)، 88.
[37]. مکارم شیرازی، تعزیر و گسترۀ آن، 106.
[38]. حرعاملی، وسایل الشیعه، 28: 29.
[39]. حر عاملی، وسایل الشیعه، 20: 342.
[40]. حر عاملی، وسایل الشیعه، 20: 342.
[41]. کلینی، کافی، 7: 181.
[42]. محمدبن علیبن بابویه قمی، من لایحضره الفقیه (قم: دفتر نشر اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، 1413ه.ق)، 23.
[43]. کلینی، کافی، 7: 202.
[44]. محمدرضا گلپایگانی، الدر المنضود، العدد 2 (قم: دارالفکر، 1375)، 71.
[45]. زینالدین بن علی عاملی جبعی، شرح المعة الدمشقیة، ترجمۀ علی شیروانی، جلد 13 (قم: دارالعلم، 1390)، 117.
[46]. خویی، مبانی تکملة المنهاج، ترجمۀ علیرضا سعید، 1: 161.
[47]. قانون مجازات اسلامی، مادۀ 637: «هرگاه مرد و زنی که بین آنها علقۀ زوجیت نباشد، مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا، از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد، فقط اکراهکننده تعزیر میشود.»
[48]. محمدبن علیبن ابیجمهور احسایی، عوالی اللئالی، العدد 3 (قم: دار سیدالشهداء للنشر، 1405ه.ق)، 545.
[49]. حر عاملی، وسایل الشیعه، 28: 144.
[50]. محمدبن حسن طوسی، تهذیب الاحکام، العدد 10 (تهران: دارالکتب الاسلامیه، 1365)، 59.
[51]. خویی، مبانی تکملة المنهاج، ترجمۀ علیرضا سعید، 1: 160.
[52]. نجفی، جواهرالکلام، العدد 41 (بیروت: دارالاحیاء التراث العربی، 1410ه.ق)، 385.
[53]. قانون مجازات اسلامی، مادۀ 658: «هرگاه ازالۀ بکارت غیرهمسر با مقاربت یا بهوسیلۀ دیگری و بدون رضایت صورت گرفته باشد، موجب ضمان مهرالمثل است.»
[54]. حر عاملی، وسایل الشیعه، 28: 161.
[55]. جواد تبریزی، اسس الحدود و التعزیرات (قم: مهر، 1375)، 205.
[56]. نجفی، جواهرالکلام، 41: 431.
[57]. حر عاملی، وسایل الشیعه، 20: 340.
[58]. کلینی، کافی، 4: 104.
[59]. سید ابوالقاسم خویی، المستند فی شرح العروة الوثقی، العدد 1 (قم: مؤسسه إحیاء آثار الامام الخویی، 1364)، 238.
[60]. محمد موحدی لنکرانی، تفصیل الشریعه (قم: مرکز فقهی ائمه اطهار، 1422ه.ق)، 166.
[61]. محقق حلی،شرایع الاسلام، 1: 171.
[62]. نجفی، جواهرالکلام، 41: 308.
[63]. محسن طباطبایی حکیم، مستمسک العروة الوثقی، العدد 8 (قم: مؤسسه دارالتفسیر،1416ه.ق)، 363.
[64]. حر عاملی، وسایل الشیعه، 28: 387.
[65]. حر عاملی، وسایل الشیعه، 28: 387.
[66]. عبدالعزیز ابن براج طرابلسی، المهذب، العدد 2 (قم: نشر معارف اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، 1406ه.ق)، 552.
[67]. ابن ادریس، السرائر، 3: 553.
[68]. نجفی، جواهرالکلام، 3: 226.
