1. مقدمه

نظام‌های حقوقی مختلف راهکارهای متفاوتی را برای اتمام رابطۀ زوجیت برمی‌گزینند. این راهکارها درحالی‌که برگرفته از فرهنگ، تاریخ، عرف، مذهب و باورهای هر جامعه است، هم‌زمان رویکرد هر نظام حقوقی براساس یافته‌ها و نظریات تخصصی کارشناسان و دستاوردهای گروه‌های متخصصین میان‌رشته‌ای در حوزه‌های مختلف جامعه‌شناسی، روان‌شناسی، اقتصاد و حقوق است که به شکل رویکرد حقوقی خاص در نظام حقوق خانواده، در قالب قانون و رویۀ قضایی بروز می‌کند. تغییرات انجام‌گرفته در نظام حقوق خانوادۀ کانادا و در قانون طلاق فدرال این کشور از این جمله است. طبق قانون اساسی کانادا، طلاق و قانون‌گذاری در حوزۀ آن، از اختیارات انحصاری مجلس فدرال کانادا اعلام شده است.[1] این در حالی است که تا سال ۱۹۶۸ قانون یکپارچه‌ای در زمینۀ طلاق در کانادا وجود نداشت و هر استان قوانینی را که از زمان پیوستن به دولت فدرال درمورد طلاق وجود داشت، اجرا می‌کرد.[2] این قوانین با هم متفاوت بودند و قوانین برخی از استان‌ها با گذشت سال‌ها از مهاجرت از اروپا، همچنان تابع قانون علل طلاق انگلستان بودند. برخی از استان‌های دیگر مانند کبک و انتاریو، قانون مخصوص خود را داشتند و در این دو استان اصلی کانادا، هنوز به‌تبع قوانین مذهبی آیین مسیحیت، زوجیت تنها با مرگ یکی از زوجین به اتمام می‌رسید وهیچ راه اتمام ارادی برای رابطۀ زوجیت در قانون وجود نداشت. استان انتاریو برای اولین بار در سال ۱۹۳۰، اجازۀ اتمام زوجیت با فسخ یا طلاق را در قوانین طلاق استانی خود وارد نمود.[3]

در نتیجۀ این روند، پارلمان فدرال کانادا برای استان‌هایی که قانون طلاق نداشتند یا طلاق را اجرا نمی‌کردند، راهی برای مطرح کردن درخواست طلاق افراد به پارلمان کانادا گشود. پارلمان رویه‌ای جدید تحت‌عنوان حکم خصوصی طلاق[4] ایجاد نمود تا افراد بتوانند درخواست طلاق خود را مستقیم به پارلمان ارائه کنند. به این منظور، کمیتۀ ویژه‌ای تحت نظارت مجلس سنا مسئول رسیدگی به این درخواست شد. درصورتی‌که کمیته این درخواست را شایستۀ بررسی می‌دید، به آن رسیدگی نموده و درصورت نظر مثبت مجلس سنا، برای این مورد خاص رأی به طلاق صادر می‌نمود.[5]

قانون‌گذار فدرال کانادا، به‌منظور اعمال قدرت انحصاری خود در زمینۀ قانون‌گذاری طلاق، در سال ۱۹۶۸، اولین قانون جامع و یکپارچۀ فدرال طلاق کانادا[6] را تصویب نمود. طبق این قانون، تحولات عظیمی در نظام حقوقی طلاق کانادا رخ داد و دسترسی افراد به طلاق در تمامی استان‌ها برقرار گردید. طبق قانون کانادا، طلاق را می‌توان به‌عنوان خاتمۀ قانونی ازدواج تعریف کرد که واقع شدن آن اجازه می‌دهد هریک از همسران سابق، درصورت تمایل، دوباره ازدواج کنند. بنابراین، برای درخواست طلاق در کانادا، همسران باید ازدواج قانونی انجام داده باشند و باید دلایل قانونی درخواست طلاق را تأمین نمایند. مهم‌ترین آوردۀ این قانون برای افراد دسترسی افراد به حق درخواست طلاق بود، اما داشتن حق درخواست طلاق با اثبات نوعی تقصیر در ارتباط بود؛ یعنی هر فرد درخواست‌کنندۀ طلاق باید اثبات می‌نمود که همسر او تقصیری مرتبط با زندگی و وظایف زناشویی مرتکب شده است. تقصیرهای منصوص قانون ۱۹۶۸ جهت صدور حکم طلاق، زنا (خیانت جنسی)، محکومیت به ارتکاب جرم جنسی، چندهمسری و اعمال هرنوع ظلم روحی یا جسمی بود. همچنین قانون‌گذار، براساس سه سال مفارقت جسمانی میان زوجین به دلایلی مانند حبس همسر دیگر، اعتیاد، ناپدید شدن و غیبت همسر به‌گونه‌ای که خبری از وی در دسترس نباشد (غایب مفقودالأثر)، ناتوانی یا سرباز زدن از انجام تعهدات زناشویی، یا جدا زندگی کردن از هم در طول این مدت، حکم به فروپاشی زوجیت[7] می‌نمود که براساس آن نیز درخواست طلاق پذیرفته می‌شد.[8]

در سال ۱۹۸۶، قانون‌گذار مجدداً قانون فدرال طلاق را تغییر داد و قانون جدیدی تصویب نمود. تصویب قانون جدید مبنی‌بر نیاز جامعه به تغییر در قوانین حاکم بر طلاق و پاسخ‌گو نبودن قانون سابق و حاصل تحقیقات گروهی از کارشناسان علوم مختلف و نتیجۀ جمع‌بندی نظریات کارشناسان بود. قانون طلاق فدرال ۱۹۸۶ کانادا هنوز هم قانون حاکم بر امور طلاق کلیۀ استان‌ها در این کشور است و با توجه به برخی تغییرات و نیازهای اجتماعی، تنها در چند ماده از آن اصلاحاتی توسط پارلمان کانادا صورت گرفته است.[9]

این قانون تغییرات مهمی را در حقوق افراد، دسترسی به طلاق و مبانی درخواست آن ایجاد نمود. این مقاله، ضمن بررسی این تغییرات در قانون کانادا، به بررسی تطبیقی موضوع حق دسترسی به طلاق و مبانی آن در حقوق ایران می‌پردازد و باتوجه به امکان پیوند حقوقی[10] در حقوق تطبیقی، به‌دنبال پاسخ به این سؤال بر خواهد آمد که آیا می‌توان از تغییرات نظام حقوقی کانادا درمورد دسترسی به طلاق، در نظام حقوقی ایران استفاده کرد و ماحصل این تجربیات را بومی‌سازی نمود و باتوجه به ویژگی‌های خاص نظام حقوقی ایران از آن بهره جست.

درحالی‌که در نظام حقوقی ایران، طلاق به‌عنوان یکی از مصادیق بارز احوال شخصیه، مبتنی‌بر اصول فقه امامیه و در چهارچوب شرعی حقوقی قانون مدنی و سایر مقررات موضوعه تبیین شده است، در نظام حقوقی کانادا، طلاق به‌عنوان یک قانون فدرال، برمبنای سیستم کامن‌لا و برمبنای قانون عرفی شکل گرفته است. این تفاوت بنیادین در مبانی، منابع، و شیوه‌های اجرایی، مطالعۀ تطبیقی میان این دو نظام را به امری جالب‌توجه، اما پیچیده تبدیل می‌کند.

هدف این تحقیق، نه جایگزینی نظام حقوقی ایران با الگوهای کانادایی، بلکه استخراج و بومی‌سازی راهکارهای کارآمد در حوزۀ طلاق از نظام حقوقی کانادا، با تکیه بر روش تطبیقی تحلیلی است. این فرایند مستلزم تبیین دقیق مبانی نظری، شناسایی نقاط اشتراک و افتراق، و در نهایت، سازگارسازی یافته‌ها با اصول فقهی و ارزش‌های فرهنگی اجتماعی ایران است.

با توجه به تکثر رویکردهای حقوقی در تنظیم نهاد طلاق، این مطالعه درصدد است تا با تحلیل تطبیقی، امکان بهینه‌سازی قوانین داخلی را از رهگذر استفاده از تجربیات نظام کامن‌لا و با تأکید بر جنبه‌های حمایتی از حقوق طرفین، به‌ویژه زنان و کودکان فراهم آورد. محوریت این امر، تضمین عدالت جنسیتی و ارتقای کارآمدی نظام قضایی در چهارچوب اصول مسلّم فقهی و قانون اساسی ایران است.

این پژوهش با بهره‌گیری از روش توصیفی-تحلیلی و مطالعۀ کتابخانه‌ای اسناد معتبر حقوقی دو کشور، به‌دنبال ارائۀ الگویی انطباقی است که از یک‌ سو، وابسته به نظام هنجاری ایران باشد و ازسوی‌دیگر، گفتمان حقوق بین‌الملل خصوصی و دستاوردهای نوین حقوق خانواده را مدنظر قرار دهد. دستیابی به راهکارهای عملیاتی در حوزه‌هایی همچون مدیریت اختلافات خانوادگی، توزیع عادلانۀ حقوق مالی زوجین، و حفظ کرامت انسانی در فرایند طلاق، ازجمله دستاوردهای محتمل این مطالعه است. این امر مستلزم تلفیق هوشمندانه بین حقوق اسلامی ایرانی و دستاوردهای نظام کامن‌لا در چهارچوب اصول حاکمیت ملی و اخلاق عمومی است.

به‌طور خلاصه، این تحقیق با نگاهی پویا و اصلاح‌گرا، در پی آن است که با توجه به مبانی دینی و قانونی نظام حقوق ایران، به توسعۀ ظرفیت‌های حقوقی داخلی ازطریق دیالوگ انتقادی با نظام‌های حقوقی پیشرفته بپردازد. چنین رویکردی نه‌تنها ضامن پویایی فقه امامیه خواهد بود، بلکه کارآمدی نظام حقوقی ایران را در سطح بین‌المللی ارتقا خواهد داد.

حقوق خانوادۀ ایران نیز در سه دهۀ گذشته، اقدام به اصلاحاتی در حوزۀ طلاق، ارتقای حقوق زنان، ورود طلاق قضایی به نظام حقوق خانواده و دسترسی زنان و مردان به طلاق قضایی نموده است. نمونۀ آن اصلاح مادۀ ۱۱۳۳ قانون مدنی و اعمال محدودیت‌هایی در جهت ارادۀ مطلق یک‌جانبۀ مرد با لزوم صدور طلاق براساس حکم دادگاه، قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق ۱۳۷۱ و ارتقای حقوق زنان در هنگام طلاق، و اصلاحات صورت‌گرفته در قانون خانوادۀ ۱۳۹۱ بوده است.[11] باوجود تغییر سیستم حقوق خانوادۀ ایران به طلاق قضایی و ورود قاضی به رابطۀ زوجین جهت صدور حکم طلاق، همچنان حق طلاق و حق درخواست آن اصالتاً به دست مرد است. نظام حقوق خانواده همچنان نیازمند گام‌هایی است تا از دعاوی طولانی‌مدت زوجین و اتلاف عمر افراد در دادگاه‌های خانواده جهت دستیابی به حق طلاق و جلوگیری از ظلم به افراد برای به دست آوردن آن و نظر یک‌جانبۀ زوج برای رضایت به طلاق و امکان سوءاستفاده از حق در این زمینه جلوگیری نماید. مسئلۀ عدم پذیرش درخواست طلاق از زنان مگر براساس علل منصوص قانونی موضوع مواد ۱۰۲۹، ۱۱۱۹، ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰، موجب بروز دعاوی خانوادگی در حوزۀ مالی مانند نفقه و مهریه و استرداد جهیزیه و سایر دعاوی توسط زنان گردیده تا به‌نحوی مرد را مجبور به پذیرش طلاق نمایند. از طرفی، دعوای نشوز و عدم تمکین و نیز درخواست اجازۀ ازدواج مجدد از دادگاه توسط مردان نیز همچون ابزاری جهت برقراری تعادل در دعاوی و رسیدن به طلاق بدون پرداخت حقوق مالی در دست مردان قرار گرفته است. این شرایط به‌گونه‌ای است که می‌تواند موجب سوءاستفادۀ افراد از اعمال حق خودشان گردد. این مقاله با رویکرد کاربردی به مطالعات تطبیقی و استفاده از روش‌های ارائه‌شده در نظام‌های حقوقی دیگر جهت حل مشکلات موجود،[12] به‌دنبال پاسخ‌گویی به این سؤال است که آیا می‌توان با بهره بردن از تجربیات نظام‌های حقوقی دیگر، به نقطۀ تعادلی در نظام حقوقی طلاق دست یافت که امکان سوء استفادۀ افراد در اعمال حق در زمینۀ طلاق محدود گردد و با توجه به قضایی شدن طلاق و لزوم صدور حکم نهایی توسط قاضی در دادگاه صالح، بتوان برای زنان نیز حقوقی قانونی در زمینۀ دسترسی به دادخواست طلاق در نظر گرفت. بدیهی است که در پیشنهاد این تغییرات و مبانی آن‌ها، می‌بایست به جامعۀ ایران و ویژگی‌های فرهنگی و اجتماعی آن و به‌ویژه به جنبۀ شرعی این نظرات نیز پرداخت و فرهنگ و قوانین مرتبط در ایران را برای پیوند حقوقی از قوانین جامعۀ دیگر مورد مطالعه و بررسی قرار داد.

در ادامه، با مطالعۀ دقیق‌تر قانون طلاق کانادا و ویژگی های آن، به بررسی تطبیقی مبانی درخواست طلاق در حقوق ایران خواهیم پرداخت.

2. روند و آثار تغییرات طلاق در کانادا؛ قانون فدرال ۱۹۸۶ طلاق کانادا

قانون طلاق ۱۹۸۶کانادا تغییرات مهمی را در دسترسی به طلاق اعمال نمود. این تغییرات و نحوۀ اعمال آن‌ها در سیستم قضایی کانادا بسیار قابل توجه هستند. مهم‌ترین این تغییرات در ادامه خواهد آمد:

1-2. برابری زن و مرد در حق دسترسی به دادخواست طلاق

طبق قانون طلاق ۱۹۸۶، زن و مرد دسترسی یکسانی به طلاق دارند؛ به این معنا که هر دوی آن‌ها براساس مبانی منصوص در قانون، حق رجوع به دادگاه و درخواست طلاق را دارند و این مبانی برای هردو یکسان است. بنابراین هرگاه هریک از علل قانونی طلاق محقق شد، هریک از زن و مرد از این حق قانونی برخوردارند که به‌تنهایی یا با یکدیگر به دادگاه رجوع نموده و درخواست طلاق خود را به دادگاه صالح ارائه نمایند.[13]

۲-2. حذف طلاق مبتنی‌بر تقصیر

طبق قانون طلاق جدید کانادا، دیگر برای درخواست طلاق نیازی به اثبات تقصیری در ارتباط زوجین و یا سرپیچی از وظایف زندگی مشترک نیست. این بدین معنی است که قانون‌گذار نیازی به رابطۀ سببیت میان ارتکاب هرگونه تقصیر و درخواست طلاق نمی‌بیند. و در حقیقت، آزادی بیشتری برای افراد درمورد درخواست طلاق در نظر می‌گیرد. لذا در این قانون، طلاق مبتنی‌بر تقصیر کلاً حذف گردیده و تنها مبنای طلاق نشان دادن اضمحلال و فروپاشی زوجیت است، آن‌چنان که در ادامه توضیح داده خواهد شد.[14]

۳. فروپاشی زوجیت: تنها مبنای قانونی درخواست طلاق

همان‌طور که گفته شد، با تصویب قانون ۱۹۸۶ طلاق، قانون‌گذار کانادایی تغییرات بنیادینی را درخصوص حق دسترسی افراد به طلاق ایجاد نمود. یکی از مهم‌ترین این تغییرات، مبنای درخواست طلاق بود. پیش‌از اینکه کشور کانادا قوانین خود در زمینۀ طلاق را تغییر دهد، طلاق تنها درصورت اثبات تقصیر[15] ازطرف افراد درمورد زندگی مشترک پذیرفته می‌شد. با تصویب قانون جدید، طلاق مبتنی‌بر تقصیر از میان برداشته شد و دیگر اثبات رابطه‌ای میان درخواست طلاق و انجام تقصیری ازسوی هریک از زوجین به‌عنوان مبنای درخواست طلاق لازم نیست.

گام مهم قانون جدید تغییر مبنای درخواست طلاق از درخواست مبتنی‌بر تقصیر به طلاق مبتنی‌بر فروپاشی زوجیت است. آنچه نگارنده آن را به «فروپاشی زوجیت»[16] ترجمه می‌کند، حالتی است که قاضی متقاعد می‌شود که رابطۀ زوجیت آن‌چنان دچار فروپاشی شده که دیگر ازنظر عقل سلیم و فهم مشترک بشری[17] اصولاً قابل بازگشت نیست. قانون‌گذار سه حالت را بیان می‌کند که ازنظر قانون، نشان‌دهنده این فروپاشی است. به تعبیر دیگر، سیره عقلا زندگی مشترک و رابطه زناشویی را که دچار این شرایط شده باشد، ماندگار نمی‌بیند. لذا هریک از زوجین با ارائه یکی از سه دلیل منصوص قانونی که نشان دهنده و اماره قانونی فروپاشی زوجیت است، می‌توانند از دادگاه تقاضای طلاق نمایند[18] که در ادامه، به معرفی این سه دلیل خواهیم پرداخت:

۱-۳. جدایی زوجین از یکدیگر برای مدت حداقل یک سال

قانون طلاق کانادا اعلام می‌کند که یکی از مواردی که زوجین با استناد به آن می‌توانند نشان دهند که رابطۀ زوجیت آن‌ها دچار فروپاشی شده، جدا زندگی کردن آن‌ها از یکدیگر به مدت حداقل یک سال است. این جدایی باید مستقیماً قبل‌از زمان شروع دادرسی و درخواست طلاق از دادگاه باشد.[19]

قبل‌از تصویب قانون طلاق ۱۹۸۶ نیز جدایی یکی از عواملی بود که به‌موجب آن، اثبات فروپاشی زوجیت ممکن بود، اما تفاوت‌های مهمی با مفارقت ذیل قانون اخیر داشت. یکی از این تفاوت‌ها طول زمان جدایی بود که طبق قانون سابق، حداقل طول زمان مفارقت زوجین برای درخواست طلاق سه سال بود. تفاوت دیگر در نحوۀ مطرح کردن مفارقت زوجین به‌عنوان دلیلی قانونی برای پذیرش درخواست طلاق نزد دادگاه بود. قانون سابق در ذیل سه سال جدایی، عوامل این جدایی را نام می‌برد. در واقع نحوۀ بیان قانون‌گذار به شکلی بود که مشخصاً علت این سه سال جدایی را بیان می‌نمود و بر جدایی به‌عنوان نتیجۀ حاصل از آن علل تأکید داشت. متن قانون بیان می‌نمود که «فروپاشی دائمی زوجیت ناشی از سه سال جدایی زوجین در نتیجۀ محکومیت به حبس یکی از زوجین، غیبت غایب مفقودالاثر، اعتیاد، ناتوانی یا خودداری از انجام وظایف زناشویی و یا ناشی از جدا زندگی کردن از یکدیگر.» اما در قانون جدید، یک سال مفارقت زوجین به‌صورت مطلق می‌تواند اثبات‌کنندۀ فروپاشی زوجیت و دلیل کافی برای درخواست طلاق باشد. پس قانون‌گذار ضمن کوتاه کردن زمان مفارقت جسمانی از سه سال به یک سال، بر اطلاق این امر نیز تأکید داشته و دیگر به علت این مفارقت هیچ اشاره‌ای نکرده است. این بدان معناست که مفارقت جسمانی زوجین به مدت یک سال، خود نشان‌دهندۀ از بین رفتن رابطۀ زوجیت است.[20]

علاوه‌براین، قانون جدید دو نوع جدایی را مدنظر قرار می‌دهد و صراحتاًً به این نکته اشاره می‌کند که جدایی می‌تواند دو نوع باشد:[21]

حالت اول، وقتی که همسران جدایی را برای زندگی انتخاب کرده‌اند، به‌نحوی که جدایی آن‌ها ملموس، ظاهری و فیزیکی است و در مکان جدا از هم زندگی می‌کنند. در این حالت، زوجین انتخاب کرده‌اند تا به‌صورت کامل مفارقت جسمانی داشته باشند.

حالت دوم، وقتی که همسران زندگی در زیر یک سقف را ادامه می‌دهند و در مکان مشترک سکونت دارند، اما نحوۀ رفتار و رابطۀ آن‌ها با یکدیگر به‌گونه‌ای است که نشان می‌دهد آن‌ها انتخاب کرده‌اند تا از یکدیگر جدا باشند. قانون طلاق کانادا در این حالت، جدایی را با وجود زندگی زوجین با یکدیگر مفروض می‌گیرد.[22] این حالت را می‌توان طلاق عاطفی نامید.

در نتیجه، طبق این قانون، جدایی قانونی جهت درخواست طلاق می‌تواند به شکل مفارقت جسمانی یا طلاق عاطفی باشد. در‌حالی‌که هر دو حالت ازنظر قانون‌گذار به‌عنوان مصادیق فروپاشی زوجیت پذیرفته شده است، حالت دوم وضعیتی است که با توجه به شرایط ظاهری و اوضاع و احوال حاکم بر روابط زوجین، ایجاد جدایی قانونی و اثبات آن نزد دادگاه را دشوارتر می کند. البته در هریک از انواع جدایی قانونی، قانون‌گذار به تعدادی از ویژگی‌های شرایط زوجین جهت تصمیم‌گیری و حکم به ایجاد یا عدم ایجاد «فروپاشی زوجیت» توجه نموده و طبق آن‌ها درخواست طلاق را بررسی می‌نماید. قابل ذکر است که در سال‌های اخیر، بیش از ۹۵ درصد طلاق‌ها، براساس جدایی زوجین به مدت یک سال، اعم از مفارقت جسمانی یا طلاق عاطفی از دادگاه درخواست شده است.[23]

۱-۱-۳. جدایی و مفارقت جسمانی

در این حالت، همان‌طور که در بالا گفته شد، زوجین جدا از هم زندگی می‌کنند؛ یعنی این جدایی مستلزم جدایی جسمی و فیزیکی است. این جدایی، همراه با تشخیص حداقل یکی از طرفین است که رابطۀ زوجیت رو به اتمام است. در این زمینه، قصد مشترک طرفین لازم نیست، اما دادگاه‌ها ممکن است برای تعیین مفارقت جسمانی زوجین و حکم به شکل‌گیری جدایی قانونی،[24] عوامل عینی زیر را بررسی کنند:

1. برای تعیین مفارقت جسمانی، حتماً ابتدا باید یک جدایی جسمانی وجود داشته باشد؛ یعنی طرفین با یکدیگر زندگی مشترک زیر یک سقف نداشته باشند.

2. یکی دیگر از عوامل تعیین‌کنندۀ مفارقت جسمانی این است که باید یکی از طرفین یا هر دوی زوجین از انجام تعهدات زناشویی سرباز زده باشد.

3. از عوامل دیگر تعیین‌کنندۀ مفارقت جسمانی، عدم وجود روابط جنسی میان زوجین است. البته این عامل در تعیین حکم دادگاه قاطع نیست، اما در شکل‌گیری نظر قاضی بر ایجاد جدایی میان زوجین بسیار مؤثر است.

4. حضور یا عدم حضور در انجام فعالیت‌های اجتماعی مشترک، بحث درمورد مشکلات خانوادگی، ارتباط بین زوجین و نحوۀ تعامل آن‌ها، الگوی غذایی مشترک یا جداگانه از مواردی است که در تصمیم دادگاه بر تعیین جدایی تأثیرگذار است. همچنین مواردی مانند انجام کارهای دولتی و اداری به‌صورت انفرادی یا خانوادگی، مانند ارائۀ اظهارنامه مالیاتی به‌صورت مستقل یا اشتراکی توسط زوجین، در نظر گرفته می شود. درخصوص تعیین مفارقت جسمانی و شکل‌گیری جدایی قانونی، دادگاه‌ها بیشتر از آنکه قصد اعلامی زوجین را مبنای اعلام نظر خود قرار دهند، در پی کشف نیت واقعی آن‌ها هستند و به آن توجه می‌کنند.[25]

۲-۱-۳. جدایی و زندگی در زیر یک سقف (طلاق عاطفی)

طبق قانون طلاق ۱۹۸۶ کانادا، صرف اینکه زوجین به دلایل مختلف مانند دلایل اقتصادی زیر یک سقف باقی بمانند به این معنی نیست که جدایی قانونی رخ نداده است. به عبارت دیگر، عناصر قانونی جدایی می‌تواند حتی در حالتی که زوجین هنوز در محل مشترک زندگی می‌کنند، تشکیل شود. البته در چنین حالتی، تاریخ جدایی و تعیین تاریخ شروع آن پیچیده‌تر است و ممکن است تشخیص را برای دادگاه مقداری دشوار سازد. اما قاضی با توجه به معیارهایی به این نظر می‌رسد که زوجین در حقیقت از هم جدا شده‌اند، اگرچه به زندگی خود زیر یک سقف ادامه می‌دهند:

1. یکی از این معیارها این است که زوجین در اتاق‌های خواب جدا از هم می‌خوابند و بیشتر وقت خود را در منزل در فضای جدا از یکدیگر می‌گذرانند.

2. عدم وجود روابط جنسی و ارتباط بسیار کم بین زوجین معیار تعیین‌کنندۀ دیگر است.

3. عدم مشارکت زوجین در کارهای منزل به این معنا که زن هیچ‌گونه خدمات و کاری در منزل برای شوهر انجام نمی‌دهد و شوهر در کارهای خانه و امور مربوطه با همسرش مشارکت نمی‌کند. همچنین خوردن وعده‌های غذایی به‌صورت جداگانه نشانه‌ای از حالت طلاق عاطفی است.

4. عدم مشارکت در فعالیت‌های اجتماعی به‌صورت مشترک و عدم حضور با یکدیگر در اجتماع و جمع‌های خانوادگی و دوستی.

قاضی تمامی این عوامل را در نظر می‌گیرد تا متوجه شود که به‌راستی بین زوجین جدایی عاطفی صورت گرفته است یا خیر. لازم به ذکر است که درصورت ارائۀ مدرکی مبنی‌بر آشتی زوجین برای بیش از ۹۰ روز، در هر زمان مشخص از زمان شروع جدایی بین آن‌ها، طرح دعوای طلاق مبنی‌بر جدایی رد می‌شود.[26]

۳-۲. ارتکاب خیانت جنسی توسط یکی از زوجین

یکی دیگر از اموری که با اثبات آن‎ها در دادگاه، فروپاشی زوجیت استنباط می‎شود و هریک از زوجین با اثبات آن نزد قاضی، می‌توانند درخواست طلاق نمایند، ارتکاب خیانت جنسی توسط همسر دیگر است. به این معنی، قانون اخیر کانادا ارتکاب خیانت جنسی توسط هریک از زوجین را قرینه‎ای بر فروپاشی زوجیت می‎داند که البته بار اثبات آن برعهدۀ همسر مدعی قرار می‎گیرد.[27]

۳-۳. انجام رفتار ظالمانۀ روحی یا جسمی

دلیل دیگری که هریک از زوجین می‌توانند با اثبات آن در دادگاه، تقاضای طلاق نمایند، انجام هر رفتار ظالمانه‎ای است که به‎نوعی، ازنظر روحی یا جسمی، به همسر دیگر آسیب وارد نماید، به‌نحوی که ادامۀ زندگی مشترک را غیرقابل ‎تحمل نماید.[28] معیار ورود این آسیب عرفی است و در موارد مختلف، با توجه به شرایط هر پرونده، توسط قاضی بررسی می‌شود. این آسیب‎ها می‎تواند در زمینۀ خشونت فیزیکی، اعمال آسیب‎های جنسی، صدمۀ احساسی، روانی و عاطفی، یا فشارهای مالی توسط زوجی به زوج دیگر باشد، اما در هر حالت، باید این نکته را مدنظر قرار داد که ورود این آسیب‎ها به شکل یک رفتار گذرا، معیار صدور حکم طلاق توسط دادگاه نخواهد بود، بلکه این آسیب‎ها به شکل مجموعه رفتارهایی در نظر گرفته می‎شود که شرایطی پدید می‎آورند که زندگی را برای طرف مقابل غیرقابل تحمل می‎نمایند.[29]

۴. صدور طلاق بعداز نهایی شدن حکم قضایی

تغییر دیگری که در قانون طلاق کانادا صورت گرفته است، صدور طلاق در هر حالتی تنها با حکم قضایی[30] و براساس رویۀ قانونی ارائه‎شده در قانون و انجام فرایند قضایی است. لازم به ذکر است که زوجیت در کانادا ازطریق فسخ یا طلاق می‌تواند به پایان برسد که هر دوی آن‎ها نیاز به حکم قضایی دارد. ازدواج مجدد تنها بعداز پایان حقوقی و قانونی ازدواج قبلی امکان‌پذیر است.[31]

طلاق طبق قانون جدید باید روند قضایی خود را طی کند و در نهایت، با رعایت مقررات قانونی توسط قاضی، حکم به طلاق صادر گردد. در رسیدگی به طلاق در هر حالتی از شرایطی که در قانون ذکر شده، قاضی باید متقاعد گردد که اولاً امکان آشتی میان زوجین وجود ندارد، مگر اینکه شرایط پرونده به‌گونه‌ای باشد که واضح است که آشتی میان زوجین مناسب نیست. دوم، قاضی اطمینان حاصل کند که ترتیبات معقولی برای حمایت از فرزندان حاصل از ازدواج، با در نظر گرفتن دستورالعمل‌های قابل‌اجرا اتخاذ شده است و درصورت عدم انجام چنین ترتیبی، اجازۀ طلاق را تا زمان انجام چنین موافقت‌نامه‌ای میان زوجین متوقف کند.[32]

5. مبانی درخواست طلاق در حقوق ایران

خانواده از جایگاه بالایی نزد ایرانیان برخوردار است. در تاریخ، در جامعه و در فرهنگ ایرانی، نقش خانواده همواره بسیار پررنگ بوده است و به‌دنبال این رویکرد، در قوانین و اسنادبالادستی ایران، بر جایگاه و اهمیت خانواده تأکید گردیده و وظیفۀ صیانت از آن توسط حکومت اسلامی، در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ذکر شده است.[33] قوانین دیگر نیز اهمیت خانواده را در خود منعکس نموده‌اند و قوانین مهم کشور همچون قانون مدنی، با رویکرد حفظ کانون خانواده، تدوین و در مواردی اصلاح گردیده‌اند. از طرف دیگر، در شریعت نیز خانواده و حفظ آن از جایگاه بالایی برخوردار است و طلاق مبغوض‌ترین حلال‌ها نامیده شده است.[34] رویکرد اهمیت خانواده و وظیفۀ حفظ جایگاه آن توسط قانون‌گذاران و سیاست‌گذاران، موجب شده تا مبانی درخواست طلاق نیز در حقوق ایران محدود گردد و امور و قوانین مربوط به طلاق به‌صورت مضیق تفسیر و اجرا گردد.[35] این در حالی است که خداوند متعال در قرآن کریم، طلاقی را که براساس تقوا و با رعایت اصول اخلاقی باشد، راهی می‌داند برای گشایش در زندگی و ادامۀ مسیر زوجین؛ به این معنا که اگر تمام راه‌ها برای حل مسئله رفته شد و زوجین تمام تلاش خود را به کار بردند تا به رفع اختلاف و حل مسئلۀ فیمابین برسند، اما به نتیجه نرسیدند، خداوند نمی‌خواهد این زن و مرد به‌اجبار کنار یکدیگر زندگی کنند و سرنوشت و عمر خود را تخریب کنند، و طلاق را برای آن‌ها راهی می‌داند که اگر با رعایت اصول شریعت و اخلاق و براساس حق و انصاف پیگیری کنند، مایۀ برکت و گشایش در زندگی آن‌ها خواهد بود.[36]

درحالی‌که در شریعت بر مسئلۀ انتخاب دقیق در امر ازدواج و انتخاب همسر براساس اصول مشخص و عقل و مشورت و تحقیق تأکید شده است و در ادامۀ زندگی و زوجیت، بر مدارا و چشم‌پوشی از عیوب یکدیگر توصیه شده است، در نهایت، به‌عنوان آخرین راه، مسیر طلاق پیش پای طرفین گذاشته شده است. به این دلیل که در برخی اوقات ادامۀ زندگی مشترک خود مفاسد بیشتری در پی دارد و اساساً اجازه به اتمام زندگی مشترک توسط طلاق در دین مبین اسلام به همین دلیل بوده است.[37]

در قوانین ایران، طلاق اصالتاً و در بدایت امر به دست مرد است. در اصلاحاتی که در قانون مدنی و قوانین مرتبط طی سالیان گذشته صورت گرفته، سعی قانون‌گذار بر این بوده است که با پیش‌بینی طلاق قضایی در مادۀ ۱۱۳۳ قانون مدنی، اختیار بی قید و شرط مردان را در این زمینه محدود کند و در مواردی نیز حق درخواست طلاق برای زنان ایجاد کند.[38] در واقع، قانون‌گذار با استفاده از قاعدۀ شرعی «الحاکم ولی الممتنع»، دست به ابتکاری نو زده و در موارد مصرحۀ قانونی و با حصول شرایطی خاص، به زن حق درخواست طلاق از دادگاه داده و به دادگاه اختیار داده تا مرد را ملزم به طلاق همسر خود نماید و درصورت امتناع مرد از دستور دادگاه، خود دادگاه حکم طلاق زوجه را صادر می‌نماید و طلاق را از باب حاکمیت جاری می‌کند.[39] مواد ۱۰۲۹، ۱۱۱۹، ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی به توضیح شرایطی می‌پردازد که زوجه در آن‌ها می‌تواند درخواست طلاق کند. این موارد شامل مواد زیر است:

1. غایب مفقودالاثر بودن زوج به مدت ۴سال؛[40]

2. وکالت زن در طلاق؛[41]

3. استنکاف شوهر یا عجز وی از پرداخت نفقه؛

4. عسر و حرج زوجه با ادامۀ زندگی مشترک.[42]

قضایی‌سازی طلاق با اصلاح مادۀ ۱۱۳۳ در سال ۱۳۸۱، در حقوق خانوادۀ ایران صورت گرفت که امری دارای اهمیت بسیار است. مادۀ ۱۱۳۳ سابق قانون مدنی بیان می‌کرد که مرد هرگاه بخواهد می‌تواند زن خود را مطلقه نماید. درحالی‌که طلاق در فقه اسلامی و قانون مدنی ایران، یک عمل حقوقی یک‌جانبه و ایقاع محسوب می‌گردد که حتی در حالت طلاق توافقی، بازهم امر اجرای صیغۀ طلاق به ارادۀ مرد واقع می‌گردد، قانون‌گذار با اصلاح مادۀ ۱۱۳۳، در اقدامی منطبق با نیاز جامعه و لازمۀ حاکمیت قانون در جامعۀ مدنی، طلاق را از امری شخصی به پدیده‎ای قضایی تبدیل نمود که وقوع آن در هر حالتی، نیاز به صدور رأی دادگاه و حکم قضایی دارد و اجرای صیغۀ شرعی طلاق توسط دفاتر ازدواج و طلاق حتی در حالت طلاق توافقی موضوع مادۀ ۲۵ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱، تنها پس‌از دریافت حکم قضایی طلاق ممکن است.[43] بدین سبب، اصلاح مادۀ ۱۱۳۳ قانون مدنی گامی بزرگ در راستای پیشرفت حقوق خانواده و قانونمند کردن نحوۀ اعمال یک‎جانبۀ حق زوج به طلاق در هر شرایطی در نتیجۀ یک روند قضایی و حکم دادگاه است. به‌گونه‎ای که تا حد زیادی از سوءاستفاده از این حق توسط قاضی و نظام قضایی جلوگیری نموده است.

قضایی‌سازی طلاق در ایران، به‌دنبال تحولات مهم حقوق خانواده در جوامع مختلف در سراسر دنیا و تغییرات دولت‎های مدرن امروزی و مداخلۀ دولت در امر خانواده صورت گرفته است. مسئلۀ تشکیل دولت و حاکمیت به شیوۀ مدرن و رابطۀ دولت و شهروندان و ضرورت صیانت حاکمیت از حقوق تمامی شهروندان مبحث مهمی به نام اساسی‎سازی حقوق خانواده را مطرح نموده است. براساس این رویکرد، خانواده مهم‎ترین رکن از ارکان جامعه است که دارای کارکردهای مهم فردی و اجتماعی است و حاکمیت موظف به حفظ و صیانت خانواده و حقوق افراد تشکیل‏دهندۀ آن به‎عنوان شهروندان تحت حمایت حاکمیت خواهد بود. درواقع، درحالی‎که زن و مرد، براساس ویژگی‎های فردی و انتخاب شخصی خود، تصمیم به ازدواج گرفته و وارد رابطۀ زوجیت می‎شوند، اما حاصل این انتخاب فردی، تشکیل یک رابطۀ دوطرفه به نام زوجیت است که آثارش تنها شامل خود زوجین نیست، بلکه دارای آثار فردی، خانوادگی و اجتماعی است. به همین خاطر، امروزه علم حقوق، علاوه‎بر بررسی رابطۀ زوجیت و حقوق و تکالیف زوجین در حقوق خانواده به‎عنوان یک رابطۀ خصوصی میان زوجین زیرمجموعۀ حقوق خصوصی، در حقوق عمومی نیز به بررسی ابعادی از زوجیت و رابطۀ نظام حکمرانی با خانواده و حقوق زوجین می‎پردازد.[44]

حفظ حقوق اساسی و کرامت افراد جامعه و جلوگیری از ظلم و شناسایی و رفع پتانسیل‌های قانونی سوءاستفاده از حق توسط افراد امری است که برعهدۀ نظام حکمرانی است و ازاین‌رو، حفظ حقوق اساسی زوجین و سیاست‌گذاری جهت حمایت و تقویت آن‌ها هرچند در چهارچوب نظام خصوصی خانواده قرار می‌گیرد، اما در ساحت حاکمیتی، نیاز به حمایت و توجه لازم دارد که در نهایت، به ورود حقوق عمومی به ساحت حقوق خانواده منجر خواهد شد. به همین دلیل، برخی از سیاست‌گذاری‌ها و قانون‎گذاری‎ها توسط حکمرانی در حوزۀ حقوق خانواده، با رویکرد حقوق عمومی و استفاده از قدرت حاکمیت و لزوم توجه نظام حاکمیت به عرصۀ حفظ و حمایت از خانواده و افراد آن و گاهی حفظ کرامت و حمایت از حقوق افراد در معرض آسیب و برقراری عدالت در روابط خانوادگی صورت می‎گیرد.[45]

در این زمینه، حفظ حقوق بنیادین و کرامت زنان در نهاد خانواده دارای جایگاه ویژه‎ای در برقراری عدالت و داشتن جامعه‎ای با افراد، فرزندان و خانواد‎های سالم است. دسترسی مردان به‎صورت یک‎جانبه به امر طلاق مسئله‌ای است که توجه قانون‌گذار ایران را به خود جلب نموده و باعث تغییر قوانین مربوط به طلاق در سال ۱۳۸۱ شده است. برقراری طلاق قضایی با تغییر مادۀ ۱۱۳۳ قانون مدنی از مثال‎های بارز ورود حاکمیت به روابط خصوصی خانوادگی است.

حال که نظام قضایی ایران، با قضایی کردن طلاق، به تغییری بزرگ در روند اجرای این حق به‎صورت یک‎جانبه اقدام نموده است و نقش قاضی و دادگاه را در طلاق به نقشی برجسته و تصمیم‎ساز تبدیل نموده است، می‏توان با بهره‌گیری از تجربۀ سایر نظام‌های حقوقی، از پتانسیل موجود در قضایی‎سازی طلاق بهرۀ بیشتری برد.

6. تحلیل و بررسی تطبیقی دسترسی به طلاق در ایران و کانادا

حقوق خانواده در ایران دارای تاریخ غنی و پردستاوردی است که برجستگی نقش شریعت با حاکمیت قواعد و اصول فقه و نقش‌آفرینی مهم علما و مجتهدین در آن نمایان است. بعداز جنبش مشروطه، در طی قرن اخیر و بعداز تصویب قانون مدنی در سال ۱۳۰۷ در ایران، قوانین خانواده با ورود به نظام عرفی و سیستم حقوق نوشته، شکل و ساختار متفاوتی با قبل‎از تصویب این قانون را تجربه کرده‎اند. در طی این سال‎ها، مرجع قضات همانند سایر نظام‎های حقوقی تابع حقوق نوشته، مواد قانونی بوده است و این‎گونه متن قانون مهم‎ترین منبع قاضی برای صدور رأی بوده است. تلاش قانون‎گذار در تصویب قوانین مربوط به خانواده از زمان تصویب قانون مدنی و پس‎از آن قوانین حمایت خانواده ۱۳۴۶ و ۱۳۵۳ و سپس ۱۳۹۱ و قوانین مرتبط، قاعده‎گذاری و تنظیم‎گری در امور مربوط به خانواده و در بعضی موارد، اصلاحات در وضع موجود با توجه به نیازهای اجتماعی و گاهی نقصان قانون موجود بوده است.

اصلاحات و تغییرات ایجادشده در قوانین مربوط به طلاق در ایران، مانند مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام در اصلاحات قوانین مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱ و اصلاحات آن در قانون حمایت از خانواده ۱۳۹۱، هرچند روند مثبتی را طی کرده‎اند، اما با توجه به کشمکش‌های بسیاری که در دادگاه‌های خانواده دیده می‎شود و طولانی شدن مرافعات بین زوجین جهت برنده‎شدن در معادلات مالی طلاق، متوجه خواهیم شد که این تغییرات پاسخ‌گوی نیازهای جامعه نیست.[46] استفاده از به اجرا گذاشتن مهریه و نفقه برای اجبار مرد به پذیرفتن طلاق و عدم درخواست طلاق توسط مردان، و تقاضای تجدید فراش از دادگاه به‌دلیل نشوز و بدرفتاری زوجه با هدف فشار به زنان جهت درخواست طلاق و بخشیدن حقوق مالی، و تبدیل نهاد مقدس خانواده به معرکۀ دعوا و منازعات و مفارقت جسمانی زوجین یا طلاق عاطفی آن‌ها مواردی است که قانون‎گذار باید به آن‌ها توجه نماید. همان‎طور که در قوانین کانادا ملاحظه شد، اجازه به درخواست طلاق برمبنای جدایی حداقل یک‌سالۀ زوجین که شامل مفارقت جسمانی و طلاق عاطفی است، از مبانی قانونی درخواست طلاق و از امارات قانونی فروپاشی زوجیت اعلام شده است. نکتۀ جالب‌توجه اینجاست که این مبنای قانونی جهت درخواست طلاق بسیار بیشتر از دو مبنای قانونی دیگر که خیانت یکی از زوجین یا انجام اعمال ظالمانه توسط یکی از زوجین است، مورد استفاده قرار می‌گیرد و حتی چون بار اثبات مبانی دیگر برعهدۀ مدعی است و اثبات آن‎ها نزد دادگاه دشوار است، معمولاً وکلا به افراد پیشنهاد می‌دهند که در موارد دیگر نیز، براساس مبنای جدایی درخواست طلاق نمایند.[47] به همین دلیل است که در سال‌های اخیر ۹۵ درصد طلاق‌ها براساس جدایی قانونی زوجین درخواست گردیده‎اند.[48] لذا می‌توان درخواست طلاق برمبنای جدایی را به‎گونه‎ای مادر و ابزار رهایی از رابطه‎ای ازبین‎رفته با هر دلیل که به این نتیجه منجر شده دانست. به‌گونه‌ای که‌حتی افراد با تحقق دو امارۀ قانونی دیگر شامل خیانت و رفتار ظالمانه، بازهم به این علت قانونی جهت ثبت دادخواست خود تمسک می‌جویند. علاوه‌بر کانادا، کشورهای دیگری نیز همچون استرالیا این مبنای قانونی را جهت درخواست طلاق پذیرفته و در قوانین خود آورده‌اند.

با توجه به قضایی‌سازی طلاق در ایران و نقش مهم قاضی در شناخت شرایط زوجین و صدور حکم طلاق، به نظر می‌رسد که تجربۀ مشترک کشورهای دیگر در تعریف این مبنای درخواست طلاق، برای نظام حقوق خانوادۀ ایران نیز کارآمد باشد.[49] یعنی در ایران نیز بتواند با رعایت فرهنگ ایرانی و قواعد فقهی و با استفاده از قواعد روش‌شناسی حقوق تطبیقی[50] بومی گردد و جهت حفظ مصلحت خانواده و افراد و جلوگیری از منازعات طولانی و اتلاف عمر افراد در دادگاه‌ها مورد استفاده قرار گیرد. اگر زوجین برای مدت مشخصی (که تعیین دقیق آن در عرف و فرهنگ ایرانی نیاز به بررسی و تدقیق گروهی از متخصصین علوم اجتماعی شامل روان‌شناسان، جامعه‌شناسان و حقوق‌دانان دارد)، با همدیگر زندگی نکنند و یا تنها زیر یک سقف زندگی کنند، اما ازنظر عاطفی از یکدیگر جدا باشند[51] و زندگی مشترک را تنها به‌خاطر مسائل حاشیه‌ای ادامه دهند، قاضی می‌تواند این جدایی را اماره‎ای برای فروپاشی زوجیت در نظر بگیرد. درواقع زن و شوهری که مدت معینی (مثلاً دو سال)، توانسته‌اند بدون هم در حالت کشمکش یا در حالت رهایی زندگی کنند، شوق و انگیزه‎ای برای ادامۀ زندگی ندارند و می‎توان این حالت را اماره‎ای بر کراهت آن‎ها از یکدیگر که در فقه و قانون مدنی هم به‎عنوان طلاق خلع (کراهت یک‌جانبه) و طلاق مبارات(کراهت دوجانبه) پذیرفته شده، وارد نظام حقوقی ایران نمود. قانون‎گذار می‌تواند این اماره را در قانون تصریح کند و به‌عنوان معیاری عینی و نوعی در اختیار قضات قرار دهد.

زوجیت مقتضای ذات عقد نکاح است[52] و اگر از میان برداشته شود، دیگر اصل رابطۀ نکاح از میان رفته و ادامۀ ظاهری زندگی مشترک مفاسدی برای فرد و جامعه در پی دارد. مهم‌ترین این مفاسد حالت عدم تعلق به خانواده و عدم انجام تعهدات خانوادگی ازجمله حقوق مادی و معنوی همسر و فرزندان است که آسیب‌های جدی برای جامعه به همراه دارد. متأسفانه بسیاری از موارد شروع روابط جنسی خارج از خانواده و ارتکاب خیانت در چنین حالت عدم تعلق بین همسران اتفاق می‌افتد.[53] از طرفی همسرانی که مدتی است در فرازونشیب‎های منازعات و جدایی از یکدیگر قرار گرفته‌ و مفارقت جسمانی را تجربه نموده‌اند، تا حد زیادی به ابعاد طلاق و نبودن با یکدیگر و محاسن و معایب جدایی دست یافته‌اند و اگر همچنان خواهان جدایی از یکدیگر و طلاق هستند، این امر نشانه‎ای است که آن‎ها در حقیقت به یکدیگر وابستگی ندارند و علقۀ زوجیت در این رابطه از میان رفته است. زوجینی که باوجود جدایی از یکدیگر و کشیدن بار خانواده و فرزندان به‎تنهایی و آشنا شدن با مشکلات جدایی و درک مسائل و تبعات طلاق، به این انتخاب رسیده‎اند و با واقع‎نگری هنوز از دادگاه درخواست طلاق دارند، باید به انتخاب آن‎ها برای ادامۀ زندگی و آینده‎شان توجه بیشتری نمود.

درصورت تغییر رویکرد و به رسمیت شناختن قانونی فروپاشی زوجیت، می‎توان از معیار عسر و حرج موضوع مادۀ ۱۱۳۰ قانون مدنی بند یک استفاده نمود.[54] مادۀ ۱۱۳۰ به تعریف عسر و حرج می‎پردازد و آن را از مبانی قانونی درخواست طلاق توسط زوجه می‎داند: «عسر و حرج عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامۀ زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد.»

این معیار در قوانین ایران معیاری شخصی است و تحمل‎ناپذیری شرایط برای زوجه با توجه به کلیۀ شرایط خاص او در نظر گرفته می‌شود. البته در رویۀ قضایی و براساس نص قانون، برداشتی عینی از شرایط غیبت زوج داده می‌شود. طبق این ماده، ترک زندگی خانوادگی توسط زوج به مدت شش ماه متوالی و یا نه ماه متناوب در یک سال بدون عذر موجه، از عواملی است که مطابق آن زوجه می‌تواند دعوای عسر و حرج مطرح نماید. از مبنای این ماده، با تفسیر موسع، می‌توان در رویۀ قضایی، برای توجه به مفارقت جسمانی و حتی طلاق عاطفی به‎عنوان محل بررسی صدور طلاق براساس تحقق عسر و حرج استفاده نمود. همان‌طور که فقها در مواردی که تحمل غیبت همسر خارج از تحمل زوجه باشد، قائل به مجوز صدوز طلاق توسط حاکم شده‎اند.[55] درمورد مفارقت جسمانی و طولانی شدن جدایی بدون طلاق میان زوجین و حتی درمورد طلاق عاطفی، با توجه به تأثیرات مخرب آن بر فرد و جامعه، می‎توان از قاعدۀ مهم نفی عسر و حرج استفاده نموده و با توجه به فروپاشی زوجیت که لازمۀ زندگی زناشویی است، صدور حکم طلاق توسط قاضی را از لوازم عقلانی نظام حقوقی جهت جلوگیری از این امر ناپسند دانست.

در نظام حقوقی کانادا، امارات فروپاشی زوجیت به‎عنوان امارات قانونی و با معیار نوعی در نظر گرفته شده‌اند؛ به این معنا که جدایی زوجین برای مدت مشخص از یکدیگر، توسط قانون‌گذار نوعاً آزاردهنده و نشانۀ از میان رفتن زوجیت تلقی شده است که به طرفین حق درخواست طلاق را خواهد داد. در ادامۀ روند رسیدگی، قاضی بررسی خواهد نمود که آیا حقیقتاً این فروپاشی رابطۀ زوجیت براساس ادله و دلایل شخصی طرفین در هر دعوا اتفاق افتاده است یا نه.

همان‌طور که اشاره شد، با در نظر گرفتن مفارقت زوجین به‌عنوان دلیلی قانونی برای درخواست طلاق در قوانین ایران، نظام قضایی با دادن اماره‌ای قانونی به دست قضات و دادگاه، در بدو امر و جهت پذیرش دادخواست، از علت این جدایی چشم‌‎پوشی نموده و آن را به‌عنوان یک معیار عینی و مشخص که نوعاً آزاردهنده و نشانۀ عدم وجود رابطۀ زوجیت است، خواهد پذیرفت و سپس در مراحل رسیدگی قضایی توسط قاضی، به بررسی علل این مفارقت و ارزیابی دلایل هریک از طرفین خواهد پرداخت. بنابراین، دلایل دیگر همچون خیانت زوجین یا انجام رفتار ظالمانه و یا هر امر ناپسند دیگر که به رابطۀ زوجیت صدمه وارد کرده، می‎تواند در مراحل رسیدگی قضایی مورد توجه قاضی قرار گیرد و در نتیجه، قاضی حکم هر قضیه را صادر نماید. از این نظر، در ارزیابی دلایل فروپاشی زوجیت جهت بررسی حق درخواست طلاق، امارۀ مفارقت زوجین نقش مهم‌تری نسبت‌به سایر ادله دارد و خود اماره‌ای بر کراهت زوجین از یکدیگر است.

باید به این نکته نیز اشاره نمود که با قضایی شدن طلاق در نظام حقوقی ایران با اصلاح مادۀ ۱۱۳۳ قانون مدنی که در بالا به آن اشاره شد، نقش قاضی و دادگاه در صدور حکم طلاق، نقشی تعیین‌کننده است، درحالی‎که نظام حقوقی ایران حق مرد به درخواست طلاق در هر شرایطی را می‌پذیرد، اما لازمۀ استیفای این حق، رجوع به دادگاه و دریافت حکم قضایی است. لذا هر طلاقی با هر انگیزه‌ای باید توسط قاضی تأیید گردد و این حتی شامل طلاق توافقی نیز می‎شود که طرفین مدعی عدم امکان سازش با یکدیگر هستند.[56] لذا به نظر می‏رسد که در چنین نظام قانونی و در مدنیت جامعۀ کنونی، بتوان به زنان نیز به‌عنوان یک طرف از رابطۀ زوجیت، این حق را داد تا در صورت فروپاشی رابطۀ زوجیت که امارۀ قانونی آن می‎تواند عدم زندگی زوجین با یکدیگر برای مدت طولانی مشخصی باشد، درخواست طلاق خود را از دادگاه و نظام قضایی مطرح نمایند و در نهایت، بررسی صحت دادخواست مطروحه ازجانب هریک از زوجین، به دست قاضی خواهد بود. با صدور حکم طلاق توسط قاضی به‎عنوان قوۀ عاقلۀ بی طرف در رابطۀ زوجین، در نهایت، مرد اجراکنندۀ حکم دادگاه درخصوص طلاق خواهد بود. با این نگاه، دادخواست طلاق امری است مربوط به ساختار نظام قضایی و در راه رسیدن به تشخیص حکم طلاق توسط قاضی، هریک از زوجین می‌توانند براساس نقش حاکمیت به تأمین زندگی سالم و جلوگیری از ظلم به طرفین رابطۀ زوجیت، به دادگاه دادخواست خود را تسلیم نمایند،[57] اما در نهایت، صدور رأی برعهدۀ قاضی به‎عنوان نمایندۀ نظام قضایی خواهد بود و مرد اجراکنندۀ نهایی حکم طلاق.

7. نتیجه‌گیری

هرچند قواعد و قوانین حاکم بر خانواده از استوارترین قوانین هر جامعه‌ای هستند که بسیار تدریجی دچار تغییر و تحول می‎شوند، اما از آنجایی که خانواده نهادی مدنی از جامعه است که از عرف و فرهنگ حاکم بر افراد و جامعه تأثیر می‌پذیرد، با توجه به تحولات اجتماعی، نیاز به تحول در قواعد مربوط به آن دیده می‌شود. طی نیم قرن گذشته، تحولات بسیاری در قوانین مربوط به طلاق در بسیاری از کشورها ازجمله قوانین کانادا اتفاق افتاده است. این تحولات در قوانین کانادا بسیار بزرگ بوده‌اند و از عدم وجود راهی برای اتمام ارادی رابطۀ زوجیت در اواسط قرن بیستم، به امکان درخواست طلاق قضایی، گذر از طلاق مبتنی‌بر تقصیر و دسترسی برابر زوجین به حق طلاق با مبانی منصوص قانونی در اواخر این قرن منجر شده‌اند. درخواست طلاق برمبنای جدایی زوجین به مدت حداقل یک‌ سال، از مبانی مهم قانونی درخواست طلاق در حقوق کانادا است که در جلوگیری از ادامۀ زندگی مشترک درحالی‌که فروپاشی زوجیت میان زوجین رخ داده است بسیار مؤثر بوده است.

استفاده از این مبنا در قوانین خانوادۀ ایران و به رسمیت شناختن امارۀ قانونی فروپاشی زوجیت توسط قاضی و نظام قضایی، با بومی‌سازی آن با توجه به فرهنگ و قوانین ایرانی به‌عنوان دلیلی قابل‌پذیرش از هردوی زوجین، برای جلوگیری از اتلاف عمر افراد در دادگا‌ها و گروکشی در منازعات جدایی و سوءاستفاده از حق دسترسی به طلاق به‌صورت یک‌طرفه ازجانب مرد می‌تواند مؤثر باشد. عدم وجود مهلت قانونی برای اتمام قانونی رابطۀ زوجیت مضمحل، سرمایه‌های جامعه را مستهلک، نظام قضایی را درگیر و با صرف هزینه‌های بزرگ برای افراد و زندگی آن‌ها همراه بوده است. در واقع، قرار دادن مدت مشخص جدایی میان زوجین، به‌عنوان مبنایی جهت درخواست طلاق را می‌توان به‌منزلۀ تعیین مهلت قانونی جهت تعیین تکلیف رابطۀ زوجیت دانست که به احقاق حق افراد و اتمام اطناب در منازعات طولانی‌مدت زوجین و جلوگیری از قربانی شدن کودکان در میان دادرسی‌های طولانی و روابط خصمانۀ والدین کمک خواهد کرد.