نوع مقاله: مقاله علمی - پژوهشی

نویسندگان

1 حقوق خصوصی پردیس فارابی دانشگاه تهران

2 دانشجوی دکتری حقوق خصوصی پردیس فارابی دانشگاه تهران

چکیده

قرارداد استصناع، امروز گسترش بسیار یافته است و تحقیقات بسیاری هم در مورد آن سامان یافته است. پس از تعیین ماهیت قرارداد استصناع، تعیین زمان انتقال مالکیت کالا به سفارش‌دهنده، مهم‌ترین مسئله در عقد استصناع است. آیا انتقال مالکیت در زمان انعقاد قرارداد صورت می‌گیرد، یا همزمان با ساخت کالا مالکیت آن به تدریج به سفارش‌دهنده منتقل می‌گردد؟ و یا با تسلیم کالای ساخته‌شده، مالکیت آن نیز منتقل خواهد شد؟ انتقال ضمان معاوضی، استحقاق عوض، به وجود آمدن حق عینی و به تبع آن به وجود آمدن حق حبس برای سازنده، مالکیت منافع از زمان ساخت تا زمان تسلیم و همچنین هزینه‌های نگهداری و انبارداری و ... همه مسائلی است‌ که با تعیین زمان انتقال کالا در قرارداد استصناع روشن می‌شود. نظر به قانون «پیش فروش ساختمان مصوب 1389»، در حقوق ایران گرایش غالب بر بیع بودن استصناع است و برخی ‌هم آن ‌را مقاوله (پیمان) دانسته‌اند. حقوق افغانستان، مصر و عراق استصناع را مقاوله (پیمان) می‌دانند. از نظر این تحقیق تردید در ماهیت این قرارداد و تصحیح آن به روش‌های مختلف ـ کما اینکه بسیاری از محققان کرده‌اند ـ نه تنها به حل مسائل مطرح شده‌ کمک نمی‌کند، ‌بلکه در عمل موجب مشکلات، حیرت و سردرگمی می‌شود. تحقیق حاضر، در پی آن است ‌که راه‌حل عملی واحدی را برای تعیین زمان انتقال مالکیت در عقد استصناع بیابد، که هم با عدالت و نیازهای زمانه سازگار بوده و هم با مبانی حقوقی در این زمینه منطبق باشد. فرضیه تحقیق بر این مطلب استوار است که عقد استصناع، نه بیع است و نه مقاوله (پیمان)؛ بلکه عقد مستقلی است که در آن زمان انتقال مالکیت زمان تکمیل ساخت و به وجود آمدن کالا می‌باشد. 

کلیدواژه‌ها

 منابع

 

  1. اسماعیلی هریسی، ابراهیم؛ شرح حقوقی پیمان، تهران، سازمان مدیریت و برنامه‌‌ریزی کشور، چاپ دوم، 1382.
  2. امامی، حسن؛ حقوق مدنی، تهران، کتابفروشی اسلامیه، جلد1، 1340.
  3. پیرهادی، محمدرضا؛ انتقال مالکیت در عقد بیع، تهران، انتشارات جنگل، چاپ دوم، 1390.
  4. جعفرپور، جمشید؛ «بیع استصناع»، فصلنامه متین، 1378، شماره های 3 و 4.
  5. جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛ فرهنگ عناصرشناسی، حقوق مدنی، حقوق جزا، تهران، گنج دانش، 1382.
  6. ______________ ؛ مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، 1387.
  7. راسترو، محمد؛ فرهنگ بازرگانی (انگلیسی - فارسی)، تهران، انتشارات امیرکبیر، چاپ پنجم، 1384.
  8. سیفی زیناب، غلامعلی؛ حسن‌‌زاده، منصوره؛ «استصناع درفقه وحقوق ایران»، مجله تحقیقات حقوقی، 1388، شماره 50.
  9. شهیدی، مهدی؛ حقوق مدنی؛ تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، مجمع علمی و فرهنگی مجد، چاپ هفتم، 1388.
  10. ________ ؛ حقوق مدنی6؛ عقود معین، تهران، مجمع علمی و فرهنگی مجد، 1384.
  11. صادقی، محمد؛ مطالعه تطبیقی قرارداد سفارش ساخت در فقه و حقوق (رساله دکتری)، دانشگاه تهران، 1385.
  12. طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم؛ سؤال و جواب، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی،1376.
  13. علیزاده، حسن؛ قراردادهای پیش فروش آپارتمان، تهران، میثاق عدالت، 1383.
  14. قبولی درافشان، سیدمحمدهادی؛ مفهوم بیع و تمایزآن از سایر قراردادها درحقوق ایران و انگلیس، تهران، آثاراندیشه، 1386.
  15. قنواتی، جلیل؛ مطالعه تطبیقی زمان انتقال مالکیت در عقد بیع، اندیشه‌‌های حقوقی، 1382، شماره 5.
  16. قنواتی، جلیل؛ وحدتی شبیری، حسن؛ عبدی پور، ابراهیم؛ قواعد عمومی قراردادها در فقه امامیه، زیر نظر محقق داماد، انتشارات سمت، 1379.
  17. کاتوزیان، ناصر؛ حقوق مدنی، عقود معین، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1387.
  18. _______ ؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد 2، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1376.
  19. گلریز، حسن؛ فرهنگ توصیفی اصطلاحات پول، بانکداری و مالیه بین‌‌المللی (انگلیسی - فارسی)، تهران، فرهنگ معاصر، 1380.
  20. مؤمن قمی، محمد؛ «استصناع (قرارداد سفارش ساخت)»، مجله فقه اهل بیت، 1376، شماره‌‌های 11 و 12.
  21. محقق داماد، سید مصطفی؛ نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1388.
  22. _____________ ؛ «مفاد شرط فعل مالی ضمن عقد در حقوق اسلامی»، یادنامه دکتر شهیدی، تهران، دانشگاه شهید بهشتی، 1384.
  23. منصوری، سعید؛ ماهیت قرارداد استصناع در حقوق ایران، تهران، نشر میزان، چاپ اول، 1389.
  24. نظر‌‌پور، محمد نقی؛ «استقلال یا عدم استقلال عقد استصناع»، مجله فقه اهل بیت، 1390، شماره‌‌های 66 و 67.
  25. نظرپور، محمد نقی و محمدی، مرتضی؛ «صحت یا فساد عقد استصناع»، فصلنامه حقوق اسلامی، 1390، شماره 28.
  26. هاشمی شاهرودی، سید محمود؛ «استصناع»، مجله فقه اهل بیت، 1378، شماره‌‌های 19و20.
  27. ابن نجیم المصری؛ البحرالرائق، بیروت، دارالکتب العلمیة، الطبعة الاولی، 1418/1997 م.
  28. احمد رشید، محمودعبدالکریم؛ الشامل فی معاملات المصارف الاسلامیه، دارالنفایس، اردن، الطبعة الاولی، 1421/2001 م.
  29. انصاری، شیخ مرتضی؛ المکاسب، قم، اسماعیلیان، 1372 ه.ش.
  30. الجواهری، حسن؛ بحوث فی الفقه المعاصر، بیروت، دارالذخائر، جلد 1، الطبعة الاولی، 1419 ه.ق.
  31. الزیلعی، فخرالدین عثمان بن علی؛ تبیین الحقائق، بیروت، دارالکتب العلمیه، الطبعة الاولی، 1420/2000 م.
  32. السنهوری، عبدالرزاق؛ الوسیط، قاهره، دارالنهضة العربیه، 1964 م.
  33. السرخسی، شمس الدین؛ المبسوط، جلد 12 و 15، بیروت، دارالمعرفة، 1414/1993 م.
  34. السیواسی، کمال الدین محمد؛ شرح الفتح القدیر، بیروت، دارالفکر، جلد 6، بی‌‌تا.
  35. الطوسی، شیخ محمد بن الحسن؛ الخلاف، مؤسسة النشرالاسلامی، 1411 ه.ق.
  36. الکاسانی، علاءالدین ابوبکر؛ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، بیروت، دارالفکر، 1417/1996 م.
  37. مراد، عبدالفتاح؛ المعجم القانون رباعی اللغه، اسکندریه، مؤلف، بی‌‌تا.
  38. المقدس الاردبیلی، احمد؛ مجمع الفائده و البرهان، جلد 8، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الاولی، 1411 ه.ق.
  39. زین الدین العاملی (شهید ثانی)؛ شرح لمعه، جلد 3، بیروت، بی‌‌تا.
  40. خویی، سیدابوالقاسم؛ مصباح الفقاهه فی المعاملات، بقلم محمدعلى التوحیدی، قم، مکتبه داوری، 1377 ه.ق.
  41. شنب، محمدلبیب؛ شرح احکام عقدالمقاوله، اسکندریه، منشاة المعارف، 2008 م.
  42. قلعه‌‌جی، محمد رواس؛ المعاملات المالیه المعاصره فی ضوءالفقه و الشریعه، بی‌‌جا، دارالنفائس، 1420/1999 م.
  43. قلعه‌‌جی، محمد رواس؛ قنیبی، حامد صادق؛ معجم لغة الفقهاء، بی‌‌جا، دار النفائس، الطبعة الثانیة، 1408/1988 م.
  44. مالک ابن انس؛ المدونة الکبری، جلد 4، مصر، دارالباز، 1323 ه.ق.
  45. المراغی، میرفتاح؛ العناوین، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، 1421 ه.ق.
  46. جمعی از نویسندگان؛ مجلة المجمع الفقهی الاسلامی، الجزء 2، العدد7، 1412/1992 م.
  47. نجفی، محمد حسن؛ جواهرالکلام، قم، المکتبة الاسلامیه، 1398 ه.ق.
    1. Chitty on Contracts; 1968, twenty-third Edition, Vol. 2 (Specific contracts), London, Sweet & Maxwell.
    2. Atiyah, P.S. & Adams, John N. & Macqueen, Hector; 2001, The Sale of Goods, 10 Edition, London, Longman.
    3. Griffiths, Margaret; 2005, Commercial Law; fourth Edition; Old Bailey Press; London.
    4. Benjamin's Sale of Goods; 2006, seventh edition, London, Sweet & Maxwell.
  48. قانون مدنی افغانستان، مصوب 1355.
  49. قانون مدنی ایران، مصوب 1313 و 1314.
  50. قانون مدنی مصر، مصوب 1948.
  51. قانون عملیات بانکی بدون ربای ایران، 1363.
  52. قانون پیش فروش ساختمان ایران، مصوب دی ماه 1389.
  53. آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا، مـورخ 12/10/1362.
  54. قانون بیع کالای انگلستان، مصوب 6 دسامبر 1979.
    1. http://www.cbi.ir
    2. http://www.montazeri.com
    3. Carlos federspiel & Co SA V Charles Twigg & Co LTd: [1957].